省政府办公厅关于转发省公安厅省安监局人员密集场所消防安全专项整治方案的通知

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强迫卖淫小姐发生关系是否构罪

王维新

一、简要案情
2006年7月的一天，在某县街上一群人将一名青年男子打伤，随后带到派出所问话时才知道是由另一起事件引起，原来事情发生在前一天的晚上。杜某和李某是来某县打工的外地人，晚上休息时在县某家娱乐场叫了两个卖淫小姐宋某和许某，和老板说好每人一晚160元，杜某和李某便给老板交了320元，带着两个小姐在县某宾馆开房。在宾馆房内，杜某和宋某、李某和许某发生了性关系；过了一会，杜某提出要交换性伙伴时，被小姐宋某拒绝，于是两名男子便用皮带抽打宋某，强行让其为李某口淫；随后，杜某再次与宋某发生性关系。第二天中午四人离开宾馆。宋某由于气不过被两名男子毒打，便叫了几个朋友殴打两人出气，便有了起初的一幕。
二、意见分歧
在此案中，关于杜某的行为该如何定性，有三种不同意见：
1、杜某的行为不构成犯罪，应交公安机关作行政处理。
本案的犯罪主体和对象之间有特殊关系，不能按照《刑法》第236条规定的强奸罪来定罪。杜某和卖淫小姐之间是一种卖淫和嫖娼的关系，男方以金钱来获取性的愉悦，女方是以肉体作为换取金钱的条件，双方各有所图，这种关系视同通奸，应该排除在强奸犯罪的情形之外。杜某不构成犯罪，杜某和卖淫小姐之间的卖淫嫖娼关系属于公安机关行政处理的范围。
2、杜某的行为构成强制猥亵妇女罪。
《刑法》第237条规定了强制猥亵、侮辱妇女罪。本案中杜某与李某和卖淫小姐开始发生性关系属于卖淫嫖娼行为，而且双方自愿互利，应该不构成犯罪。但随后杜某与李某使用以皮带抽打的暴力手段，在违背女方意志的情况下，强迫卖淫小姐宋某为李某口淫。在我国，口淫不视为一种性行为，但强迫妇女口淫侵犯了妇女性的羞耻性，违背正常的性行为秩序，应以强制猥亵妇女罪论处。可见，杜某和李某的行为符合强制猥亵妇女罪的规定。
3、杜某的行为构成强奸罪。
只要行为人是在违背妇女意志的情况下，使用暴力、胁迫或其他手段强行与妇女发生关系（合法婚姻关系下，丈夫对妻子强行发生性关系的情形除外），都应该以强奸罪论处。按此本案中杜某显然构成强奸罪。
三、分析本案，笔者同意第三种意见。
首先，强奸罪的认定本质特征主要看“是否违背妇女意志，强行发生非法的性关系”。只要是在违背妇女意志的情况下，使用暴力、胁迫或其他手段强行与妇女发生关系，都应该以强奸罪论处。本案中杜某在宋某不愿意的情况下，使用皮带抽打的暴力手段，使宋某不敢反抗，强行与其发生性关系，符合了强奸罪的本质特征。
其次，本案中犯罪对象的特殊性并不能阻止强奸罪的构成。我国刑法没有对强奸犯罪的犯罪对象作出特殊规定，卖淫小姐作为妇女的人身权利也应该受到保障。本案中杜某和李某与卖淫小姐之间的自愿互利关系是以金钱和肉体作为交换，属于卖淫和嫖娼关系，本身不受法律保护，是非法的性关系。这区别于丈夫违背妻子的意愿强行与其发生性关系，因为合法的婚姻关系受法律保护。
再者，本案中杜某和李某与卖淫小姐刚开始发生的性关系属于卖淫嫖娼行为是肯定的，但后来他们在女方不愿意的情况下，使用皮带抽打的暴力方式与其再次发生性关系，应构成强奸行为。因为“违背妇女意志”是要在“强行发生性行为”的当时来看，如果女方开始愿意，但后来不愿意，这时行为人以暴力、胁迫等手段强行与其发生性关系，应以强奸罪论处。

作者：王维新
邮编：722400
地址：陕西省岐山县检察院
电话：13992757692
电子信箱：woxing0802@163.com


湖北省黄冈市人民政府办公室


关于印发《黄冈市人民政府规范性文件管理细则》的通知

黄政办发〔2010〕48号


各县、市、区人民政府，龙感湖管理区、黄冈经济开发区管委会，市政府各部门：
　　《黄冈市人民政府规范性文件管理细则》已经市政府同意，现予印发，请遵照执行。


二〇一〇年六月二日


黄冈市人民政府规范性文件管理细则

第一章 总 则

　　第一条 为了进一步加强市政府规范性文件管理工作，提高文件制发质量，理顺公文运转流程，根据《湖北省国家行政机关公文处理实施细则》(鄂政发〔2001〕46号)、《黄冈市人民政府工作规则》（黄政发〔2007〕1号）、《黄冈市行政机关规范性文件管理办法》（黄政发〔2009〕25号）和《黄冈市人民政府办公室公文运转规则》（黄政办发〔2007〕94号）等有关规定，制定本细则。
　　第二条 本细则所称的市政府规范性文件是指市政府为有效实施行政管理，依照法定职权和程序制定并以“黄政规”字序列文件形式发布，涉及公民、法人或者其他组织权利与义务，具有普遍约束力，在一定时期内可以反复适用的行政文件。

第二章 立 项

　　第三条 市政府办公室于每年10月底前书面通知各地各部门拟订下年度需要提请市政府制定、修改或者废止规范性文件的立项申请。书面通知由市政府法制办公室代拟，以市政府办公室名义印发。市政府办公室业务科室要加强对各自所联系部门立项申请工作的指导与督办。
　　第四条 各地各部门应于每年11月底前将立项申请报送市政府办公室，按公文运转程序审签后送市政府法制办公室汇总研究。
　　市政府法制办公室应于每年12月底前拟定下年度市政府规范性文件立项计划，报经市政府批准后，以市政府办公室名义印发执行。市政府规范性文件年度立项计划应明确文件名称、起草单位、完成时间等事项。
　　第五条 市政府规范性文件年度立项计划实施过程中，如遇市政府领导临时交办或者有关部门临时需要提请市政府调整立项计划的，起草单位应先向市政府法制办公室提交专项申请。
　　市政府法制办公室收到专项申请之日起2天内提出审核意见，报经市政府决定后及时通知起草单位，并抄送市政府办公室相关业务科室。
　　第六条 承担起草市政府规范性文件的单位要抓紧做好各项工作，如果当年不能完成起草任务需要列入下年度市政府规范性文件立项计划的，以及已无制定、修改或者废止规范性文件必要需要提请市政府撤销该规范性文件立项项目的，起草单位应及时向市政府法制办公室提交书面申请，报请市政府决定后办理。

第三章 起 草

　　第七条 起草市政府规范性文件应成立起草工作专班，由起草单位主要负责人担任组长，安排法律政策水平较高、调研协调能力较强、文字写作功底较好的人员具体执笔，必要时可以采取座谈会、研讨会等形式集思广益。涉及法律政策方面问题的，起草专班可以提前与市政府法制办公室交换意见。
　　第八条 在起草过程中应认真领会市政府行政管理的意图，准确把握所依据的上位法律和政策规定，对所要解决的问题和拟确立的管理措施进行深入调研论证，必要时可以对多种方案进行成本效益分析，优先选择成本最小而效益最大的方案。
　　如果学习借鉴外地的作法，应以同样不具有立法权的地市级政府规范性文件作为主要参考依据。
　　第九条 对起草文件中需要引述行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费等事项的，应正确援引现行的法律、法规或者规章以及上位政策的相关条文，不得违法创设行政权力。
　　对可能影响公民、法人或者其他组织权利与义务等事项的，应正确使用引导性或者鼓励性的条文表述，不得违法增设行政相对人义务。
　　对需要明确主管部门、协管单位行使行政管理权等事项的，应赋予具有法定职能或者委托后具有相应职能的行政机关行使，不得要求党委、人大、政协、法院、检察院等机关承担政府有关行政管理职责；确需政府及其部门以外的其他机关或者组织共同做好相关工作的，应使用商请支持与配合的文字表述。
　　第十条 在起草文件时应通盘考虑内容和结构的编排，符合国家行政机关公文处理的有关规范，文件名称应适当、合体，内容应明确、具体，结构应分明、匀称，用语应准确、简洁，总体应协调、统一。以条款形式行文的，应体现假定条件、行为模式、法律后果等诸要素之间以及章、节、条、款、项、目等诸层次之间的逻辑构成，参照立法技术规范行文。
　　文件涉及上位法律和政策较多、权利与义务较复杂的，可以制作条文对照表，将具体规定、理由依据、意见建议等内容作逐条对应，为起草、审查和审议工作打好基础。
　　第十一条 起草市政府规范性文件涉及市直其他部门职能或者县（市、区)政府职权的，起草单位应征求相关市直部门或者县（市、区）政府的意见。
　　有关单位接到征求意见函后应抓紧时间认真研究并提出书面意见，加盖公章后附相关依据及时反馈给起草单位。征求单位意见的时间一般为15天，特殊情况下不得超过30天。
　　对有关单位反馈有不同意见、经充分协商不能取得一致的，起草单位应在起草说明或者意见汇总材料中予以说明。
　　第十二条 对直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益的，起草单位应按照《政府信息公开条例》等有关规定，通过门户网站、新闻媒体等方式公开征求社会各界的意见。公开征求意见的时间一般为30天，特殊情况下不得少于15天，必要时也可以举行听证会。
　　对社会各界提出的意见和建议，起草单位应积极研究处理，并在起草说明或者意见汇总材料中说明处理情况。
　　第十三条 起草单位向市政府办公室报送规范性文件送审稿时应提交提请审查的报告、起草说明、上位依据、征求意见汇总等相关材料。提请审查的报告应以正式文件形式上报，由起草单位主要负责人签发并加盖公章。起草说明应对规范性文件送审稿的制定目的、上位依据、主要内容、各方意见以及需要提请市政府研究决定的重大事项等情况作出说明。

第四章 审查与制发

　　第十四条 市政府办公室文书科在接收起草单位报送规范性文件送审稿时，应审核该文件送审稿是否已列入市政府规范性文件年度立项计划，报送的相关材料是否齐全、合乎要求。对符合有关规定的予以签收登记，并按公文运转程序办理；凡不符合有关规定的，经请示分管领导同意后退回起草单位限期补正。
　　第十五条 市政府办公室业务科室在承办规范性文件送审稿时，应按照国家行政机关公文处理的有关规定，审查文件内容是否符合法律政策，管理措施是否切实可行，各方意见是否协调一致，文字表述是否妥当规范，并结合市政府行政管理的需要进行修改；必要时可以要求起草单位提供条文对照表。
　　对起草的基本程序不到位或者主要内容不成熟的，经请示分管领导同意后退回起草单位限期完善。对单位之间存在重大意见分歧以及有其他需要协调情形的，报请市政府及市政府办公室分管领导组织协调；经协调不能取得一致意见的，应提出倾向性建议供市政府决策参考。
　　涉及法律政策方面问题需要市政府法制办公室审查把关的，报经市政府及市政府办公室分管领导批示后，及时将文件送审稿和相关材料转送市政府法制办公室进行合法性审查。
　　第十六条 市政府法制办公室在审查规范性文件送审稿时，对起草阶段未按规定程序办理、严重影响审查工作进行的，可以要求起草单位和有关部门限期补正；如果逾期仍不能补正的，可以按制定的基本条件尚不成熟的情形，提出暂缓制定的审查意见。
　　对需要通过市政府门户网站公开征求意见的，市政府法制办公室可以要求起草单位提供送审稿电子文本，报经市政府办公室电子政务分管领导批准后，由市政府办公室机要科负责上网公示，并在公示期届满后及时告知市政府法制办公室汇总研究。
　　第十七条 市政府法制办公室在进行合法性审查过程中，可以向起草单位和有关部门了解情况和交换意见，也可以组织有关部门负责人、法律顾问和公众代表参加会审或者座谈，必要时可以报请市政府及市政府办公室分管领导组织协调。
　　对涉及市直部门职能或者县（市、区）政府职权以及公民、法人或者其他组织切身利益，起草阶段未征求意见或者征求意见不充分的，可以要求起草单位补充征求意见，也可以自行征求意见。　　审查阶段向单位征求意见的时间不得超过10天，向社会公开征求意见的时间不得少于15天。有关单位和个人应按照市政府法制办公室的要求，积极做好协助配合工作，并对反馈意见和提供材料的客观公正性、合法有效性负责；如果逾期未提出书面意见的，视为没有意见或者默认。
　　第十八条 市政府法制办公室对规范性文件送审稿的审查应从法律政策的角度，按照合法兼顾合理的原则提出修改意见和建议，主要审查是否符合上位法律和政策的规定，是否体现行政机关职权与责任的统一，是否侵犯行政相对人的合法权益，对重大分歧意见是否正确处理，具体规定是否适当和可行，用语和结构是否符合规范等。
　　对有上位依据的，对比表述是否相符；无上位依据的，判断规定是否违法。对征求意见有较大分歧的，属于法律政策方面的问题，经审查采纳合法的意见；属于制度设计方面的问题，经协调采纳一致的意见，不能达成一致意见的，提出倾向性建议供市政府及市政府办公室研究参考。
　　第十九条 市政府法制办公室在合法性审查完成后，应向市政府办公室提交书面审查意见。市政府办公室业务科室应对市政府法制办公室提出的审查意见进行复核，并对规范性文件送审稿作进一步修改形成草案后，报请市政府及市政府办公室分管领导决定是否提交市政府常务会议审议。
　　经确定列为市政府常务会议审议议题的规范性文件草案，起草单位应于会前对起草说明作进一步完善，经市政府办公室业务科室审核，并报请市政府及市政府办公室分管领导同意后，将规范性文件草案及起草说明按要求的份数送交市政府总值班室，其中将10份起草说明及时转送市政府法制办公室。
　　第二十条 提请市政府常务会议审议的规范性文件草案，由起草单位主要负责人汇报，必要时可以由市政府及市政府办公室分管领导汇报。有较大争议的、事先未协调好的以及没有具体解决方案的规范性文件草案，一般不提交市政府常务会议审议。
　　列席市政府常务会议的市直部门和县（市、区）政府，由市政府总值班室商业务科室拟定，报经市政府及市政府办公室相关领导同意后通知有关单位主要负责人列席会议。列席会议的单位应事先做好准备。
　　第二十一条 经市政府常务会议审议通过的规范性文件，由市政府办公室业务科室会同市政府法制办公室根据审议意见作进一步修改后，送交市政府办公室文书科进行综合把关，并按有关发文程序办理。
　　“黄政规”字文件印发后，市政府办公室文书科应及时将10份正式文件分发给市政府法制办公室。市政府法制办公室应于文件印发之日起15天内代拟文件备案报告，报经市政府秘书长（办公室主任）签发后，连同文件正本、起草说明等相关材料一起报送省政府和市人大常委会备案。市政府办公室机要科按有关电子政务的规定，及时将规范性文件在市政府门户网站上公开发布。
　　第二十二条 经市政府常务会议审议决定继续修改完善的规范性文件草案，起草单位应进一步做好调研、论证、协调和起草工作，并按有关程序重新送审。
　　市政府常务会议两次审议未通过或者两年内未重新列入市政府常务会议审议议题的规范性文件草案原则上终止审议。

第五章 清理与监督

　　第二十三条 市政府规范性文件制定发布后，负责文件实施的机关应按年度对文件实施情况进行评估，并将书面评估意见于每年11月底前报送市政府办公室业务科室，涉及法律政策方面问题的抄送市政府法制办公室。
　　评估工作可以由主管部门牵头、协管单位配合共同评估，也可以由主管部门和协管单位根据各自职责分别评估。评估时应紧密结合规范性文件的具体条文，主要评估文件实施过程中的绩效性、合法性、适当性和可行性，侧重于发现存在的问题和提出解决的方案，为规范性文件清理工作提供重要参考依据。
　　市政府办公室和市政府法制办公室可以分别或者联合对规范性文件实施情况进行适时评估，评估工作可以采取抽样检查、跟踪调查等方式进行。
　　第二十四条 市政府规范性文件应每隔2年组织一次全面清理，由市政府办公室牵头、市政府法制办公室配合、市直各部门和各县（市、区）政府共同参与，按照“谁主管、谁承办”和“分别清理、集中审核”的原则办理。
　　新的上位法律和政策发布后，文件起草单位或者实施机关应适时对市政府规范性文件进行专项清理，也可以与文件评估工作结合起来进行。对上级机关、本级人大认为或者经投诉、举报存在问题的市政府规范性文件，有权处理的政府及其部门应及时审查清理。
　　清理工作的程序和要求参照规范性文件起草、审查、制发和评估等有关规定办理，并视清理情况分别提出继续有效、宣布失效、决定废止或者予以修订的意见和建议，报请市政府决定后向社会公布。
　　第二十五条 市政府法制办公室协助市政府办公室做好指导、协调、监督与检查等工作，对有关单位违反相关规定、存在较大问题的，可以制作规范性文件监督意见书通知其限期改正；如果逾期不改正并经两次催告仍不改正的，可以提请市政府对其作出责令改正或者通报批评的决定。

　　第六章 附 则

　　第二十六条 本细则的规定属于一般规定，如遇发生公共突发事件、执行上级机关或者本级政府紧急命令和决定等紧急事项需要限时办理的，在保证市政府规范性文件管理的基本程序不违反、主要内容不违法的前提下，按照市政府办公室公文运转规则中有关急件急办的规定办理。
　　第二十七条 本细则自印发之日起施行。