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上海万递网络科技有限公司与深圳巨灵信息技术有限公司侵犯商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
深圳市中级人民法院（2003）深中法民三初字第157号、广东省高级人民法院（2004）粤高法民三终字第120号民事判决书。

二、案件要旨
商业秘密侵权诉讼中的民事责任是侵权行为人违反《反不正当竞争法》及其他相关的商业秘密保护法律法规，侵犯他人的商业秘密，给商业秘密权利人造成了损害，依法应承担的民事责任。此时，侵权行为人民事责任的承担实行“过错责任”归责原则，方式为:停止侵害、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失以及返还财产。法院根据当事人具体的诉讼请求，并依据所查明的事实作出相应的判定。

三、基本案情
原告万递公司是从事计算机软、硬件开发及销售，互联网信息服务，经济信息咨询等业务的企业。2001年11月，经万递公司申请，上海市信息化办公室对其开发的《Wise2000信息导航系统》、《Wind证券资讯导航系统》、《Wind数据库复制系统》等软件产品进行了登记，并发给软件登记证书。
被告巨灵公司的经营范围为计算机软、硬件的技术开发及信息咨询。2003年5月，万递公司诉称巨灵公司采取不正当手段，非法获取了其大量的技术信息和经营信息，构成商业秘密侵权，并向深圳市中级人民法院申请诉讼证据保全。2003年5月20日，法院依法对巨灵公司采取了证据保全措施，复制了涉嫌与万递公司商业秘密有关的1856份计算机文档，并查封、扣押了涉嫌侵权的计算机主机。经查阅巨灵公司的账册，没有发现万递公司所称的巨灵公司取得该商业秘密而支付报酬给万递公司员工的财务凭证。
经法院组织双方当事人对被保全的部分计算机文档进行质证，双方确认其中的技术信息部分与原告万递公司提交的前述四套软件的文件目录名称相同，但文件的字节数、更改时间不同。在质证过程中，打开其中的wiseI文档，在电脑中显示的内容为原告的Wise导航系统（2.0版）简易安装说明。为确定被保全的计算机文档内容是否与原告的前述四套软件一致，或者是在原告四套软件的基础上修改而来，法院拟委托有关鉴定机构对软件专业技术问题进行鉴定并通知双方当事人预交鉴定费用，原告预交了6万元鉴定费用，但被告拒绝预交鉴定费用，使鉴定工作无法进行。
在质证过程中，打开被保全的计算机中的有关文档，在电脑中显示的内容包括：原告万递公司的Wind金融工程数据库介绍，Wind资讯项目服务报价单，Wind服务标准，原告的华南地区客户资料，原告为客户作的项目分析报告，原告的员工绩效考核表、经营业绩汇报表、聘用合同、保密协议等。在上述保密协议的格式条款中，原告将其软件技术资料、经营策略、策划报告、财务数据、人事行政文档、客户资料等均列为商业秘密，要求员工不得复制、泄露。
被告巨灵公司认为法院保全的计算机文档，系原告派人或者通过远程操作复制到被告计算机上的，但没有提供证据证明。

四、法院审理
深圳市中级人民法院认为，原告万递公司所有的四套软件技术没有公开为社会公众或同行业者知悉，具有一定的实用性和市场价值；原告将其软件技术信息及财务、人事、行政文档以及客户资料等经营信息存储在其电脑系统中，要求员工按保密协议对以上信息保密，并且在软件服务合同中也要求客户承担保密义务，应视为采取了必要的保密措施。因此，应认定原告请求保护的有关商业技术信息和经营信息属于法律保护的商业秘密。
对法院从被告巨灵公司处保全所得的计算机文档资料，已经当庭质证的部分文件均属于原告万递公司主张的商业秘密内容，双方亦确认软件文件目录与原告举证相一致。在被告拒绝预交鉴定费用，无法对软件的内容作专业技术鉴定的情况下，被告应承担举证不能的责任。因而，可以确认法院保全的被告计算机文档资料是原告主张的商业秘密。被告认为原告在起诉前已事先将有关文档复制到被告的计算机上，栽赃起诉被告的主张缺乏证据支持，法院不予认定。且被告没有举证证明其通过合法途径取得了原告上述商业秘密，故可认定其侵犯了原告的合法权益，应立即停止侵权，不得使用并销毁存储在其电脑中的原告的商业秘密。
在结合原告软件技术的市场价值、被告侵占原告商业秘密内容、被告作为同行业竞争对手已知悉原告的大量商业秘密信息等情况，并考虑原告调查侵权和诉讼的合理成本，法院酌情确定被告赔偿原告经济损失50万元。综上，法院判决：被告巨灵公司立即停止侵犯原告的商业秘密，不得使用并销毁其电脑中与原告商业秘密有关的文档资料；在判决生效之日起五日内赔偿原告损失50万元。
万递公司不服原审判决，向广东省高院提起上诉认为：原审认定巨灵公司未通过合法途径取得万递公司内容繁多的技术信息和经营信息，侵犯万递公司的商业秘密正确，但判决巨灵公司赔偿万递公司经济损失50万元明显偏低；《反不正当竞争法》虽未明确规定侵权应承担的民事责任方式，但《民法通则》第134条明确规定了民事责任的几种方式，其中包括赔礼道歉和赔偿损失。但原审以公开赔礼道歉缺乏法律依据，驳回万递公司对该方面的诉讼请求显属错误。
巨灵公司亦不服原审判决，向广东省高院提起上诉认为：原审法院在巨灵公司处保全到计算机硬盘里存储的万递公司的文档，是巨灵公司遭他人栽赃陷害的结果，故原审认定巨灵公司侵犯万递公司商业秘密无事实依据；原审判决巨灵公司赔偿万递公司50万元损失缺乏事实依据等。
广东省高院经审理后认为：根据相关证据，万递公司的软件技术信息及财务、人事、行政文档及客户资料等储存在其电脑硬盘中的经营信息符合商业秘密的秘密性、价值性（实用性）及经权利人采取了合理的保密措施三个构成要件，属于法律意义上的商业秘密。根据原审法院从巨灵公司处保全取得的计算机软件文档资料，经庭审质证，部分文件属万递公司主张的商业秘密内容，双方亦确认软件文件目录与万递公司提交的证据相一致。由于巨灵公司拒绝预交鉴定费，原审法院无法委托有关鉴定机构对软件内容进行专业技术鉴定，在这种情况下，巨灵公司应承担举证不能的法律责任。因此，原审法院保全取得的巨灵公司计算机文档资料可以确认为万递公司的商业秘密，而巨灵公司未通过合法的途径取得了万递公司的商业秘密，侵犯了万递公司的合法权益，依法应承担相应的民事责任。
针对万递公司称称原判判处的赔数额明显偏低的上诉理由，由于万递公司未提供充分的证据予以证实，故原审法院根据万递公司软件技术的市场价值、巨灵公司的侵权性质、万递公司为调查侵权及诉讼所支出的合理费用，判决巨灵公司酌情赔偿万递公司经济损失50万元并无不当。另外，针对万递公司称原审法院以赔礼道歉缺乏法律依据，驳回其该诉讼请求显属错误的上诉主张。我国《民法通则》第134条虽规定承担民事责任的方式包括赔礼道歉，但本案属侵犯商业秘密纠纷案件，侵犯的是财产权，并无损害万递公司的商誉等，原审法院不适用《民法通则》的有关规定，未支持万递公司要求巨灵公司在有关报刊上公开赔礼道歉的诉讼请求并无不当。同时，巨灵公司侵权行为影响并不大，未达到要赔礼道歉才能消除影响的程度。因此，万递公司要求巨灵公司在有关报刊上公开赔礼道歉的诉讼请求，理由不充分，法院不予支持。
巨灵公司称万递公司在起诉前已将被控侵权的有关文档资料复制到巨灵公司的计算机上，当原审法院保全证据时，被保全的硬盘里当然存储有万递公司的文档资料的主张。由于巨灵公司未提供相应的证据予以证实，其对该方面的上诉请求，理由不充分，法院不予支持。综合本案已掌握的证据，可以认定巨灵公司未通过合法途径取得万递公司的商业秘密，侵犯了万递公司的合法权益，依法应承担相应的赔偿责任。
综上所述，广东省高院作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。

五、律师点评
本案中，原告万递公司在本案的一、二审中均提出要求被告巨灵公司在承担停止侵权、赔偿损失的同时，在有关报刊上刊登声明，公开赔礼道歉，但一、二审法院却都以本案属侵犯商业秘密纠纷案，侵犯的是财产权，并无损害万递公司的商誉等，不适用《民法通则》的有关规定驳回了其该诉讼请求。那么，商业秘密中民事责任的承担方式具体有哪几种，又适用何种归责原则呢？
商业秘密侵权诉讼中的民事责任是侵权行为人违反《反不正当竞争法》及其他相关的商业秘密保护法律法规，侵犯他人的商业秘密，给商业秘密权利人造成了损害，依法应承担的民事责任。根据《反不正当竞争法》、《民法通则》第一百零六条等有关规定，侵权行为人民事责任的承担实行“过错责任”的归责原则，即只有在行为人主观上有过错的情况下，才承担民事责任。承担民事责任的方式主要有:停止侵害、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失以及返还财产。法院应根据当事人具体的诉讼请求，并依据所查明的事实作出相应的判定。
河南省高级人民法院《商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见(试行)》第六条对商业秘密侵权诉讼中侵权民事责任的承担作了非常具体的规定：“侵权行为人承担的民事赔偿责任，应为因其侵权行为给商业秘密权利人造成的实际损失，以权利人的实际损失得到“填平”和“弥补”为限，不实行惩罚性的民事赔偿。”
（一）对于侵权行为人停止侵权时限一般综合考虑商业秘密本身的性质、技术含量的多少，掌握的难易程度。如诉讼中商业秘密仍处于除当事人之外的秘密状态，一般判令侵权行为人应在该商业秘密被公开之前不准披露、使用的永久性保护。
对于某种商业秘密（如客户名单），其特殊性决定了长期禁止侵权行为人使用该商业秘密的内容将影响其生计。如当事人未约定竞业禁止情况下，无限期地禁止离职的员工使用其在任职期间所知悉的客户名单，往往会严重影响离职员工的生计。对于此情况下受到侵害的商业秘密，可以考虑在一定适当的期限内禁止侵权行为人使用，而不是一概的判令无限期的予以保护。
（二）侵权行为人应承担的民事责任，针对侵犯商业秘密的不同行为表现形式，可依当事人的诉讼请求做出相应的判令：
1、对于非法获取他人商业秘密的行为，一般判令侵权行为人返还商业秘密的载体，并不准泄露该商业秘密。
2、对于披露他人商业秘密的行为，一般判令侵权行为人赔偿经济损失，披露人在一定期限内不准使用该商业秘密。
3、对于违法使用他人商业秘密的行为，一般判令侵权行为人停止侵权行为、赔偿权利人经济损失，具体标准为权利人受到损失或侵权行为人在侵权期间因侵权所获得的利润。权利人对该两种计算方法有选择权。
以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失计算赔偿额，应主要考虑下列因素：商业秘密的成熟程度，商业秘密的利用周期长短以及是否可重复利用，商业秘密的许可使用和转让情况，市场的容量和供求关系，受侵害的权利人生产、经营收入的实际减少量，商业秘密研制开发的成本等。
以侵权行为人因侵权行为获得的利益计算赔偿数额，由侵权行为人赔偿权利人在侵权期间因侵权所获得的利润。侵权行为人因此所节约的研制、开发成本等可以作为确定赔偿数额的参考。
（三）权利人请求赔偿制止侵权行为而产生的费用，如调查费用、律师代理费用等，只要有相应的合法证据，且该部分支出在合理限度之内，可以予以保护。
（四）侵权行为人非法所得和权利人受到损失数额的证据难以收集的，人民法院可以参照有关法律和司法解释的规定在5000元～50万元范围内酌定侵权赔偿数额。酌定赔偿数额应综合考虑受到侵害的商业秘密的性质、技术含量、掌握的难易，权利人利用商业秘密从事生产、经营的时间和规模，权利人为获取该信息所投入的人力、财力以及侵权行为给权利人的生产、经营造成影响的大小等因素。
关于在商业秘密侵权诉讼中承担民事责任的方式是否包括《民法通则》第一百三十四条所规定的赔礼道歉、消除影响，河南省高院的指导意见中并未表述。笔者认为，首先应明确的是侵犯商业秘密民事责任主要是一种财产责任，但在侵权人的侵权行为影响较大并损害到权利人的商誉时，法院也可根据实际情况，判决侵权人承担赔礼道歉、消除影响的民事责任。

编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。

公证人的法律责任问题研究

涂斌华 沈武


内容摘要：不当或违法的公证行为将会造成公证当事人或利害关系人利益的损害，此时，公证机构就存在一个是否承担责任，承担何种责任，承担多大责任的问题，即公证人法律责任问题。对此，本文聚焦于公证人责任中的民事责任，并就该责任的性质及归责原则作了一深入的剖析，澄清我国目前对此问题的一些误区，并在此基础上提出了笔者自己对于公证人法律责任防范的对策。

关键词： 公证 公证人 归责原则


一、公证人责任的几个基础性问题

公证是公证机构对公民、法人及其他组织的法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的证明。公证是和私证相对应的，它行使的是一种国家法律证明权。 显然，在公证活动中存在着两个主体，一为公证机构，一为当事人，同时，公证书所公证的法律行为或事实可能会对相关的第三人产生利害关系。在实践中，公证行为可能会造成当事人或利害关系人利益的损害，此时，公证机构就存在一个是否承担责任，承担何种责任，承担多大责任的问题，也就是本文将要探讨的公证人的法律责任问题，即公证机构或公证员因公证活动所产生的法律责任。
对此，首先必须予以明确的问题为，此处何谓公证人?公证人在此乃是作为承担责任的主体出现的，而在公证行为中，至少存在着公证机构与公证员两类主体。当因公证行为导致损害时，是由公证机构承担责任抑或是由公证员承担责任? 因此，对此问题的回答构成本文的一个基础。
我国公证法（送审稿）专设第八章对法律责任作出如下规定：
第四十八条 [公证人责任]公证人有下列行为之一的，由司法行政部门视情节轻重，予以警告、罚款、记过、暂停执业、吊销执业证书的处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；有违法所得的，予以没收，可并处违法所得一倍以下的罚款：
　　　　（一）违反本法第十一条规定的；
　　　　（二）虚构事实，伪造、变造证据材料的；
　　　　（三）违反公证程序造成严重后果的；
　　　　（四）毁坏、侵占、盗取、丢失公证专用物品或者公证档案的；
　　　　（五）违反公证执业纪律，或者严重违反公证人职业道德的；
　　　　（六）其他违反法律、法规、规章禁止性规定的行为。
第四十九条 [公证机构责任]公证机构有下列行为之一的，由司法行政部门视情节轻重，予以警告、罚款、停办部分业务、停业整顿、撤销机构的处罚，有违法所得的，予以没收，可并处违法所得三倍以下的罚款：
　　　　（一）违反本法第十八条规定的；
　　　　（二）出具错误公证书的；
　　　　（三）违反本法规定的期限，延误办理公证造成严重后果的；
　　　　（四）违反规定拒不办理公证，或者拒绝撤销、变更错误公证书的；
　　　　（五）遗失、涂改、毁损公证档案的；
　　　　（六）其他违反法律、法规、规章禁止性规定的行为。
第五十一条 [赔偿责任]公证机构及其公证人员办理公证因过错给公证当事人或者与公证事项有利害关系的其他人造成损害的，在公证机构资产范围内依法承担赔偿责任。但损害是由公证当事人或者第三人造成的，由直接责任人承担责任。
该法认为，公证活动的法律责任包括行政责任、刑事责任与民事责任三类，其中，对公证机构的法律责任主要有民事责任和行政责任，而对公证人的法律责任主要有民事责任、行政责任和刑事责任。公证人应承担的民事责任主要是停止侵害委托人或其他利害关系人的经济利益，并赔偿所造成的损失。行政责任是指公证人违反法律法规，发生舞弊或过失行为并给有关方面造成经济等损失后，由政府部门或自律性组织对其追究的具有行政性质的责任。刑事责任是指公证人触犯了刑律，构成犯罪，将受到刑事制裁。
对于公证责任包括上述三种，笔者并无异议。但在此，必须明确的是，对于公证责任显然包括公证人责任与公证机构责任。而本文讨论的公证人责任是否应局限与此处的“公证人”即公证员的责任呢？显然不能，此处的人，笔者认为应作广义理解，即既包括从事公证的自然人即公证员，也包括从事公证的法人即公证机构。
按照我国公证法（送审稿）对公证的定义：公证是在公证机构执业的公证员依照法定程序证明法律行为、其他有法律意义的文书和事实，并赋予其法定效力的活动。
该定义表明，在公证中，直接从事公证行为的人为具体的公证员，其以自己名义出具公证书，但在此，我们必须注意到一个非常重要的问题，同样在我国公证法（送审稿）中第四条表明： [对公证活动的保障] 公证机构依法独立行使国家公证职能。禁止非公证机构和个人从事公证活动。即我们对公证员独立出证行为应理解为其代表公证机构的出具公证书。因此，事实上，在此，公证员与公证机构已构成代表关系。而依据民法关于代表关系的一般理论，代表人行为所致损害应有被代表人承担，代表人有过错的，被代表人可向代表人追偿。因此，本文所讨论的公证人责任应是建立在此基础上的。
另外，本文讨论的仅限于民事责任。公证机构、公证员出具瑕疵公证造成当事人损失，应当作出赔偿，此乃天经地义。但颇令人汗颜的是，目前公证机构出具瑕疵公证，当事人诉请赔偿时，几乎都是以司法部及最高人民法院的有关解释作为挡箭牌，而拒绝承担赔偿责任，或最多也就是退还所收的公证费。以至于在一部分公众眼中，公证机构甚至就是一人“无赖”的“法外”特殊主体。
根据国务院批准的《关于深化公证工作改革的方案》要求，公证行业必须引入赔偿责任制度，自2000年10月1日起不再适用国家赔偿制度。但如果让公证员个人承担赔偿责任，事实上又根本不可能做到，而让公证处赔偿，多数公证处又根本没有独立的、可以承担这一责任的财产。如此相互推诿、恶性循环，既影响了公证质量的提高，降低了公证信誉，又不断地助长着公证人员的“短期行为”，因此，建立和完善公证民事赔偿责任刻不容缓，这也正是本文写作的一个最初动因。
但对于公证人所承担的民事责任是仅限于侵权责任，还是应当包括各类民事责任，值得探讨。有许多学者认为，公证人责任包括各类民事责任，即违约责任与侵权责任。笔者认为，这种理解显然过于宽泛，公证违约指由于公证员未能履行合约(包括书面和口头)上的某些具体条款而使他人蒙受损失。但正如上文所述，公证是一种具有严格程序的国家证明活动，纯粹违约发生的可能性极小，并不具有代表性。且在此情况下，一般存在侵权责任与违约责任的竟合。
另外，公证行为的结果是出具公证书，它是公证法律关系主体权利义务指向的对象。而因公证行为导致的损害，通常并非由于公证书本身引起，而是出现在公证书的使用过程中，对公证书的分析也许有助于我们对公证人责任的认识。
公证以真实合法为基本原则，公证书应是对法律事实和文书真实性合法性的认可，公证归根到底是一种证明，只不过该证明的效力由于私证，如此而已。显然，这种损害赔偿责任应为侵权责任。且为一种特殊侵权的专家民事责任。

二、公证人法律责任的归责原则与构成要件

按照传统民法关于侵权的原理，一般侵权有四个构成要件：一为有侵权行为，二为有损害后果，三为侵权行为与损害后果之间存在因果关系，四为侵权人有过错。而特殊侵权责任的构成要件只须前三，并不要求侵权人有过错。这就是我们一般所说的一般侵权为过错责任原则，而特殊侵权采无过错责任原则。
对于公证人的侵权，究为一般侵权，抑或特殊侵权，向有争议，而争议的焦点也正在于责任的归责原则，因为它决定着责任构成要件、举证责任的承担、免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据等因此，确定合理的归责原则，是构成整个公证员专家责任制度的基础。对此，笔者作如下分析：
（一）、公证人法律责任不应适用无过错责任原则
无过错责任原则，是指损害发生不以行为人的主观过错为责任要件的归责标准。对于无过错责任原则的功能有不同的看法。但是，基本宗旨在于“对不幸损害之合理分配”。这种基本功能决定了这种制度必然与责任保险（所谓责任保险，是指以被保险人对第三人依法应负的赔偿为标的保险），联系在一起。对于公证的作用，有一种“保险论”的观点，保险论认为，在市场经济中，公证费用的发生纯粹是贯彻了风险分担的原则。保险论认为，从风险转嫁学说出发，公证也是一种保险行为，可减少交易者的风险压力。与此对应，公证员职业是一种“风险—责任”运营行业，类似保险公司，而保险公司承担无过错责任，这是不是意味着公证员也要承担无过错侵权责任呢？
笔者并不这样认为，无过错责任原则的主要功能在于分担、补偿受害者的损失，它已经没有了过错责任的教育、惩戒功能。公证员职务侵权行为责任的建立，旨在教育、惩戒公证作假者，并给受害者损失予以补偿。如果实行无过错责任原则，将大大增加公证员执业风险，公证员也将大大提高公证费用，将责任转嫁到公证申请人上。公证员公证是对公证对象尽合理保证作用，不是绝对保证，这是公证的国际惯例，按照这个惯例，公证员只要有证据证明其尽了职业关注，即使公证出现了错漏，公证员亦可免责。另外，我国《民法通则》在106条确立了侵权责任主要归责原则过错责任原则，法律没有对公证员侵权行为做出特别规定，不得随意适用无过错责任原则。
（二）、公证人法律责任宜采取过错责任原则
正如上文所述，由于公证的局限性，公证员并不能保证公证活动不存在任何的错漏。公证员对于公证对象只能起合理的保证作用。合理的保证责任是基于公证的成本效益原则。申请人需要平衡其支付的公证成本与取得的公证收益之间的关系。一般来说，公证工作越细，出现错漏的概率越小，但是它同时意味着申请人所要支付的公证费用也越高。公证作为国家证明制度的产物，本来就是用来降低交易成本的，如果公证不但不能降低交易成本，反而提升交易成本，则公证变得得不偿失，考虑到成本效益的原则，公证风险更有其存在的合理性。这也正是公证员承担合理保证的理论基础。
综上，公证员若已尽应有的职业关注应予免责。当然，对此问题的探讨也是一个价值判断与国情相结合的过程，判断公证员是否已尽职业关注是困难的，所以随着公证与经济的发展，未来极有可能采用保险论，即采无过错责任原则。但目前，就平衡公证人与申请人利益以及兼顾公众与行业（公证职业界）的利益，应采取过错责任原则。