国家计划生育委员会、民政部、司法部、全国妇联关于认真贯彻执行《婚姻法》严禁违法婚姻的通知

上一篇: 东莞市有形土地市场管理规定
下一篇: 关于进料加工、来料加工、补偿贸易进出口货物使用专用报关单的通知

刑事审判阶段要不要法律监督
--以程序内监督为视角对审判监督的重新认识

洪道德 葛琳


内容提要：检察院的审判监督职能在我国司法实践当中日益显现出与公诉职能的不协调性，本文通过对历史和现实的考察，试图揭示关于对审判监督的认识误区，从而论述审判监督的发展趋势--程序内监督，进而明确检察机关在审判阶段的角色定位。

关键词：检察院 审判监督 程序内监督

在我国的刑事诉讼程序中,检察机关的职能主要有三项：对特定案件进行侦查，提起公诉和对刑事诉讼过程进行法律监督。修改后的刑事诉讼法使控审职能进一步分离，检察机关的指控、举证责任进一步加重，客观上使人民检察院的公诉形象更加突出，而其法律监督职能却在理论与实践中显现出与公诉职能和诉讼结构的不协调性。检察机关的法律监督职能按照诉讼阶段可以分为侦查监督、审判监督和执行监督。其中最具争议的是审判监督。[1]本文试图通过对历史和现实操作的考察与分析，揭示关于审判监督的认识误区，论述审判监督的发展趋势--程序内监督，进而明确检察机关在审判阶段的角色定位。

一. 法律监督理论溯源与反思

我国的法律监督理论来源于列宁的社会主义检察制度理论。列宁在许多涉及法律问题的著作中，特别是在他的《论"双重领导"与法制》、《怎样改组工农检查院》、《宁肯少些,但要好些》等文章中阐明了社会主义检察制度的基本理论。其中，检察机关必须成为专门的法律监督机关是列宁着重强调的一条。列宁认为，只有强有力的由国家直接领导的检察机关才能真正保障"全共和国内对法制有绝对一致的理解,既不顾任何地方上的差别,也不受任何地方上的影响"。[2] "检察长的责任是要使任何地方当局的任何决定都不与法律相抵触。"[3]所以，"检察机关以法律监督为专职专责，不执行任何行政职能，受中央垂直领导，行使中央检察权。"[4]
列宁的这一理论是在一定历史条件和环境下提出的，主要基于以下考虑：十月革命后，苏联建立联邦制，各加盟共和国和自治共和国都可以制定自己的法律和发布各种行政命令，地方立法有很大自主权。这种情形使联邦苏维埃法律的权威性、统一性和有效性受到严重挑战。列宁感到，必须保证中央法律的权威性和统一性才能巩固苏维埃政权的统治。有必要设立专门的监督机关来维护国家法律的权威性和统一性。[5]因此，列宁特别强调检察机关的法律监督职能。他提出法律监督理论的根本目的是为了维护苏维埃法制的统一，巩固刚刚建立不久的苏维埃政权。与之相配套的"中央垂直领导"体制也是为了服务于"加强中央对地方的法律控制"这一根本目的。
我国在建国之后借鉴了苏联的立法经验，又根据自己的情况作了适当变通，建立了我国的检察制度，在一些规定上与苏联不同，如双重领导原则等。但我国同样赋予了检察机关法律监督职能。这段历史渊源表明，检察机关的法律监督职能是先于对诉讼结构的考虑而产生的。它的最初确立是出于维护和巩固政权的政治需要，不仅上位于审判权，甚至还可以干预"地方当局"的决定，是一种直接派生于国家政权而又高于审判权和行政权的权力，有些类似于我国古代的"代天巡守"或"钦差大臣"，只不过它的权限范围更加固定而已。
历史发展到今天，我国已经有了完备的法律体系，法律监督理论也因时代的演进而不断发展。法律监督的作用在现代主要表现为对权力的制约平衡和对错误的及时纠正。应当承认，在刑事诉讼的侦查阶段和执行阶段，检察机关的法律监督职能发挥着重要作用。然而在审判阶段，由于历史惯性的作用，天然带有政治色彩的监督职能与审判阶段的特殊性产生了明显的冲突和不协调。不从制度建构上加以反思和矫正将难以适应现代诉讼规律的要求。

二. 现行规定和司法实践中的矛盾

对于审判阶段的法律监督，我国现行法律规定并不详细，而且矛盾重重。我国刑事诉讼法关于检察机关对刑事审判阶段进行法律监督的规定是第169条："人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。"最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第185条对刑事诉讼法第169条作了解释："人民检察院认为人民法院审理案件过程中有违反法律规定的情况，在庭审后提出书面纠正意见的，人民法院认为正确的，应当采纳。"六部委规定第43条也规定："人民检察院对违反法定程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。"这一关于检察院审判监督的规定较之修改以前的刑事诉讼法有了明显不同。原刑事诉讼法第112条第2款规定："出庭检察人员发现审判活动有违法情况，有权向法庭提出纠正意见。"新规定有两点明显变化:
1.监督主体是人民检察院而不再是公诉人。
2.监督是在庭审之后而不再是庭审之前。
然而新规定在操作性上存在着许多没有解决的问题:
1.虽然监督主体是人民检察院而不是公诉人，但实际操作中仍然是由公诉人代表检察院具体执行法律监督职能。因为只有他了解庭审情况和裁判是否确有错误。对主体的规定的变化在实质上并无意义。
2.监督时间由当庭改为庭审之后，立法者原意是想缓和监督权与审判权的关系，避免庭审中检审矛盾尖锐化，维护法官的权威，然而却矫枉过正，忽略了控方作为一方当事人的基本权利保护。对法官在庭审过程中有明显的违反程序行为，检察院仍然只能在庭审之后以书面形式提出，这既不利于公正审判的诉讼目的，也不符合诉讼效率原则，根本没有达到监督的效果。
耐人寻味的是，虽然刑事诉讼法及司法解释的规定似乎削弱了检察机关的审判监督权，但在实践中，检察机关根据我国宪法第129条和刑事诉讼法第8条的规定，理所当然地享有抽象的法律监督权力。这种抽象的"法律监督"权力使公诉人头上笼罩了一圈令任何人都不敢不仰视的光环。既然检察机关可以对审判机关实行法律监督，在地位上显然高于审判权，而法律监督权又实际由公诉人行使，所以公诉人的地位举足轻重。这种特殊的地位就产生了上文所谈到的与审判阶段诉讼结构的冲突。概括起来有以下几点：
1.公诉人公诉与审判监督的双重角色无异于在赛场上既当球员又当裁判。西方有句谚语："控告人如果成为法官，就需要上帝作为律师。"[6]从某种意义上说，专职的监督职能使检察官成为了法官之上的"法官"，无论在气势上还是在权力上，原本处于弱势的辩方都无法望其项背，控辩双方实力严重失衡，违反了诉讼理论中的"平等武装"原则。按照现代司法公正的理念，控辩平等是诉讼程序的一个基本要求。尽管实践中由于公权力与个人权利在力量上的天然悬殊，并不能实现完全的平等，但再给天然占优势的控方委以监督整个刑事诉讼的专门职责，就如同在本已倾斜的天平上又加了导致失衡的分量，无疑人为加重了控辩双方的不平衡。
2.审判阶段是刑事诉讼程序中的特殊阶段，它不同于其他阶段之处在于，这一阶段是集中体现法律的庄严和权威的关键阶段。审判权应当是这一阶段进行终局裁判的唯一权力。控方拥有高于审判权的审判监督权，就会破坏诉讼结构的稳定性，对审判权的权威性和终局性构成威胁，不利于审判独立和法官权威形象的树立。
上述分析使我们发现了法律规定与现实操作中的一个悖论。一方面，审判监督权受到了限制，公诉人甚至无权当庭指出程序的不当之处，而另一方面，公诉人所负有的抽象的法律监督职能又给法官和辩方造成了极大的压力，在无形之中破坏了诉讼结构的稳定。笔者认为，上述矛盾的根本症结在于，现行理论过分侧重了检察机关作为诉讼程序外力量对审判的监督，而忽视了诉讼程序内部因素的制约效能。稍作分析即可发现，检察机关公诉与审判监督的双重角色无异于个人的人格分裂，一半置身于诉讼结构之内，作为一方当事人参与诉讼，另一半却在诉讼结构之外以高高在上的姿态监督诉讼。这种人格分裂的状态难以达到原本设想的监督效果。笔者认为，解决问题的思路应当是以程序内监督取代程序外监督，作为审判监督的发展趋势。

三. 程序内监督[7]--对审判监督的重新认识

（一）什么是程序内监督
从一般意义上看，程序是指 "按时间先后或依次安排的工作步骤"。[8]在法学领域，"程序"一词有专门的含义，是指"按照一定顺序、程式和步骤做出法律决定的过程"。[9]学者季卫东指出，在诉讼法学中，程序还可以被看作是一种"角色分派体系"。"……程序参加者在角色就位（role-taking）之后，各司其职,互相之间既配合又牵制，恣意的余地受到压缩。因此，程序功能自治又是通过各种角色担当者的功能自治而实现的。程序规定的内容在很大程度上是一种角色规范，是消除角色紧张（role strain），保证分工执行顺利实现的条件设定"。[10]程序内监督正是指利用程序内角色所承担的职能的相异性和对抗性，按照诉讼规律的要求，遏制裁判权的恣意性，保证程序公正进行的监督机制。具体地说，在审判程序中，当事人、律师、公诉人和其他诉讼参与人可以通过法律规定的方式，从自己担任的诉讼角色的角度对法官的裁判行为进行监督。
程序内监督的前提是赋予诉讼结构中地位平等的诉讼角色，特别是控辩双方以平等的监督权，但任何一方都不能拥有高于其他各方甚至裁判权的特权。程序内监督的性质是一种从己方利益出发对权利的主张，对裁判者不利于己方的违法行为的抗议和要求救济的声请。它是建议权、请求权而不是决定权，对裁判者的影响是间接的，没有即时强制力。裁判者可以做出解释说明，纠正自己的做法，也可以不予理会。但拥有监督权的诉讼角色可以向上一级审判机构提出专门的程序性上诉，争取通过审级利益来获得救济，这对于其声请的主张是一种程序性保障。

（二）程序内监督的合理性

1.审判阶段的特殊性质的需要

监督的字面含义是指"从旁察看，监督。"[11]设置监督的目的是为了防止权力的滥用，保证正义的实现。正象杰斐逊指出的那样，一切权力本来就具有侵犯属性，应当对其进行制约。[12]制约方法是对权力的行使设置障碍，即设置另外的权力来同它相对抗。这也就是政治理论中著名的分权制衡学说。刑事审判同样会发生权力滥用的现象，所以也需要监督和制约。但刑事诉讼程序，尤其是审判阶段不同于政治体制之处在于，它恰恰需要一种权威性裁判权对争端做出了断。这种权威性的形成是基于信任，良好的传统，裁判者的优秀素质等诸多因素的综合，而其一旦形成就具有不可动摇性和终局性。这也是人们将争端求诸诉讼解决的现实需要。对裁判权的监督和制约最适于采用的方式应当是程序内监督。因为享有监督权的诉讼角色是从自身利益出发行使权力，因而不会动摇裁判权的中立性和权威性。而必要的程序性上诉又给监督者提供了救济途径，使裁判者不至于因为监督者的声请没有强制力而不予重视。

2.诉讼结构合理化的需要

刑事诉讼结构合理化的最低要求是诉讼角色职能的合理分担。理论界关于刑事诉讼结构的设想有多种观点，通常被认为是理想的诉讼结构是"正三角结构"。这种结构的特征是"法官居于其中，踞于其上，公正裁判，控辩双方平等，积极地展开对抗"。[13]控审分离、审判本位主义、控辩平等是这种理想结构的三大特点。我国检察机关公诉和监督的双重职能破坏了控辩平等的均衡性，显然不符合诉讼结构合理化的要求。设置审判监督的主要目的是为了防止法官在庭审过程中违反程序规定审判案件，损害审判公正，那么诉讼角色特别是控辩双方应当是进行监督的最佳人选。因为他们从己方利益出发最能发现庭审中的问题。如果将审判监督权作为当事人权利中的一项赋予控辩双方，那么立法其实就大可不必将检察院的监督权限制在庭后。双方应当都有权当庭对法官不利于己方的违法行为提出异议。这既不会损害法官的权威，又维护了双方当事人的利益，因而是解决我国现实中的困境，改善诉讼结构的建设性思路。

3.走出"监督监督者"循环，增强监督效果的需要

辽宁省人大常委会


辽宁省风景名胜保护管理暂行条例
辽宁省人大常委会


（1983年12月18日辽宁省第六届人民代表大会常务委员会第四次会议通过）

目 录

第一章 总 则
第二章 保 护
第三章 规 划
第四章 管 理
第五章 奖 罚
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国宪法》第九条、第二十二条、第二十六条和国家有关规定，为了加强我省风景名胜的保护管理工作，特制定本条例。
第二条 一切机关、团体、学校、部队、企业、事业单位和城乡居民以及国内外旅游者，均须遵守本条例。

第二章 保 护
第三条 一切风景名胜受国家保护。各级人民政府都要把保护所辖区风景名胜区、风景名胜资源的工作作为重要职责。所有部门、单位和个人都有保护风景名胜区、风景名胜资源的义务。
属于集体所有的风景名胜资源，必须按照国家有关规定，统一进行保护和管理。
第四条 所有风景名胜资源均须查清、鉴定，并按国家规定确定等级。
国家重点风景名胜区，由省人民政府推荐，报国务院批准。
省级风景名胜区，由所在市人民政府推荐，报省人民政府批准，送城乡建设环境保护部备案。
市、县级风景名胜区，由隶属市、县人民政府（地区行政公署）审定，送上一级城乡建设环境保护部门备案。
未定为风景名胜区的风景名胜资源，由地方人民政府责成有关部门保护原貌，不得损毁。
第五条 所有风景名胜区必须由当地人民政府组织有关部门划定明确的范围，并立碑刻文，标明界区。范围的划定要保持风景面貌完整，满足旅游需要，不受行政区划和所有制限制。为了保持景观特色，维护生态环境，在风景名胜区的外围，要划定必要的保护地带。
划定范围涉及土地权属变更和居民动迁时，要按照《国家建设征用土地条例》和《辽宁省土地管理暂行条例》的有关规定办理。
第六条 风景名胜区的地形、地貌、水体、山石、岛屿、礁石、滩涂、动物、植物、土壤、大气等都是构成风景名胜区的自然景观资源，必须严加保护。严禁在风景名胜区内毁林、垦荒、狩猎、放牧、挖土、埋坟、凿石、取砂以及其他伤损植被的行为和污染环境；严禁在海水浴场内进
行有害水域的养殖、捕捞及在滩涂上晾晒海产品和设障、圈地；严禁向海水浴场内排放有害污物。科研、教学单位必须在风景名胜区内进行科研或教学实习活动时，须经风景名胜区管理部门同意，在指定的范围内进行。
第七条 加强风景名胜区林木的保护，积极防治虫害。对古树名木，必须实行特殊保护，按照国家要求登记造册，建立档案，设置保护标志，制定保护措施，落实保护责任。风景名胜区的林木，只准进行抚育和必要的更新性质采伐。凡属更新性质的采伐，必须从严控制，无论数量多寡
，均须经林权主管部门审核，报送有权批准该风景名胜区等级的领导机关批准。
风景名胜区内，禁止发生一切易引起火灾的行为。所有风景名胜区都要建立护林防火组织，落实防火技术措施，严防发生森林火灾。
第八条 对风景名胜区内的寺庙、碑碣、石刻、石雕、石窟、古建筑、古墓葬、革命遗址、历史遗迹等文物古迹和具有民间传说的重要人文景观，必须遵照《中华人民共和国文物保护法》和有关规定严加保护，及时修缮。严禁刻划、涂写、坐骑、占用、拆迁和其他破坏行为。
涉及文物古迹的开发、修缮等项工作，风景名胜区管理机构须报城乡建设和文化行政管理部门共同审定。已定为各级文物保护单位的，须按保护级别，由文化行政管理部门逐级上报。
第九条 任何单位或个人不得侵占风景名胜区。对于违背国家有关规定，擅自占用风景名胜区的行为，风景名胜管理部门有权制止。已占用风景名胜区的单位和个人，都必须限期迁出，并照章缴纳占用期间的占用费。占用海水浴场进行有害水域养殖的单位，应在当地人民政府统一规划
下逐步撤出或转产，迁出前要限制养殖品种和范围。

第三章 规 划
第十条 所有风景名胜区均须编制开发建设规划，并依据规划有计划地进行建设和管理。
第十一条 风景名胜区规划必须遵循如下原则：
（一）开发利用风景名胜资源，要坚持环境效益、社会效益和经济效益的统一。
（二）按照国家有关法令和规定，正确处理保护与开发、远期与近期、整体与局部的关系，对风景名胜区各项事业做出全面合理的安排。
（三）风景名胜资源的开发和风景名胜区的建设，必须维护整个环境的生态平衡，保持自然景观和文物古迹的原有风貌，突出当地特色。
（四）在风景名胜区修建的建筑物、构筑物或其他设施，在选址、规模、造型、色彩、装修等方面，都要保持与自然景观、自然环境相协调。
第十二条 省、市、县级风景名胜区的开发建设规划，由隶属地方人民政府审查同意，报有权批准其等级的领导机关审批，送上一级城乡建设环境保护部门备案。
第十三条 经批准的风景名胜区规划具有法律效力，必须认真贯彻实施，任何单位和个人均无权改变。如必须修改时，须报请原规划审批机关同意，并送上一级主管部门备案。

第四章 管 理
第十四条 风景名胜区的规划、建设和保护、管理，统由各级城乡建设部门负责。涉及其他各有关方面的问题，应在各级人民政府领导下，组织各有关部门统筹解决。
第十五条 所有风景名胜区都要建立专门的管理机构（规模较大的风景名胜区，根据需要可组织有关部门参加的管理委员会），实行统一管理。任何部门不得各自为政，各行其是。
第十六条 风景名胜区内的服务项目，由风景名胜区管理机构统一安排、管理。商业部门要支持风景名胜区管理部门发展满足游人正常需要的服务项目。在不影响景观、环境、文物保护的原则下，风景名胜区管理部门要支持国营、集体商业和有照个体商贩进入经营，但必须经风景名胜
区管理机构批准。进入风景名胜区进行经营的国营、集体商业和个体商贩，必须严格遵守各项政策和风景名胜区的规章制度，在指定的地点按规定项目进行文明经营，并照章向风景名胜区管理部门缴纳管理费。
第十七条 所有风景名胜区，都要设置必要的卫生设施，加强卫生管理，保持优美、整洁的良好环境。
第十八条 凡允许游览的景区、景点的险要部位，都要设置安全设施。未设安全设施的，要暂时封闭。危岩险石要妥善处理，险峰峭壁应设警牌，严禁攀登，确保游人安全。
第十九条 公安部门要积极配合风景名胜区的治安管理工作，及时制止、处理破坏风景名胜和危及游人安全的行为，严禁一切伤风败俗、封建迷信及有损社会主义精神文明建设的活动，确保景区的良好秩序。

第五章 奖 罚
第二十条 对保护风景名胜资源、建设风景名胜区有下列显著成绩或突出贡献的单位和个人，由各级人民政府给予精神鼓励或物质奖励：
（一）模范遵守本条例，保护风景名胜资源有突出贡献者。
（二）在风景名胜规划、建设、管理等方面做出重要贡献者。
（三）长期从事风景名胜区工作并有显著成绩者。
第二十一条 对违反本条例有下列情形之一者，要根据情节轻重，分别给予批评教育、经济制裁、行政处分，触犯刑律的，要依法追究刑事责任：
（一）在风景名胜区毁林、垦荒、狩猎、放牧、挖土、埋坟、凿石、取砂以及其他伤损植被的行为和污染环境、造成对风景名胜的损害者。
（二）破坏文物古迹、风景资源者。
（三）损害风景名胜区环境卫生，不听劝阻者。
（四）擅自进入风景名胜区搭棚设摊、串点叫卖、兜售商品经教育不改者。
（五）非法侵占风景名胜区不按期限退出者。
（六）因失职造成景物损伤、设施破坏或危及游人安全者。
（七）在风景名胜区进行伤风败俗、封建迷信活动或有损社会主义精神文明建设者。
（八）利用风景名胜区进行非法活动者。
（九）违犯风景名胜区规章制度，阻碍管理人员执行任务，破坏正常秩序者。
（十）对违反本条例的行为进行怂恿、包庇者。

第六章 附 则
第二十二条 本条例与国家有关法令、规定有抵触时，按国家有关法令、规定执行。本省过去有关规定与本条例相抵触的，按本条例执行。
第二十三条 各市人民政府（地区行政公署）可根据本条例制定本地区的风景名胜保护管理实施细则以及有关收费、奖惩办法，并报省人民政府备案。
第二十四条 本条例自公布之日起施行。



1983年12月18日