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贵阳市征兵工作暂行规定

作者:法律资料网 时间:2024-05-13 02:29:52  浏览:8361   来源:法律资料网
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贵阳市征兵工作暂行规定

贵州省贵阳市人民政府


贵阳市征兵工作暂行规定

 (1984年8月12日 贵阳市人民政府令第4号)


第一章 总则

  第一条 为了进一步做好征兵工作,根据《中华人民共和国兵役法》、《征兵工作条例》和《贵州省征兵工作实施细则》,结合本市实际,制定本规定。


  第二条 保卫祖国,抵抗侵略是每个公民的神圣职责,依法服兵役是每个公民应尽的义务。全市公民不分民族、种族、职业、家庭出身、宗教信仰和教育程度,都有义务依照本规定服兵役。


  第三条 做好征兵工作,是各级人民政府及有关部门义不容辞的职责,是全社会的共同责任。全市征兵工作在市人民政府领导下,由市征兵工作领导小组及其下设的征兵办公室组织实施。
  征兵期间,各区人民政府应建立征兵工作领导小组及其办公室,负责领导、承办本区的征兵事宜。乡(镇)人民政府(以下简称基层人民政府)和街道办事处、机关、团体、企事业单位(以下简称基层单位),应根据所在区下达的任务,认真办理本辖区和本单位的征集事宜。


  第四条 军分区和区人民武装部,是同级人民政府的兵役机关。
  征兵办公室由兵役机关和公安、卫生、民政等部门有关人员组成,负责办理本行政区域的征兵工作。


  第五条 全市每年征集新兵的范围、对象、数量、时间和要求,由市人民政府、军分区根据省人民政府、省军区的征兵命令作出规定。
  各区根据市人民政府、军分区的征兵命令,部署本区的征兵工作。


  第六条 征兵工作必须执行国家法律法规和征兵命令,按照法制化、制度化、规范化和廉洁征兵的要求,建立健全各级各类征兵人员岗位责任制;严格把好新兵的体检、政审关,做好新兵的文化、年龄审核,确保新兵质量。


  第七条 各级兵役机关应会同有关部门认真开展普及兵役法的宣传工作,深入进行爱国主义、革命英雄主义教育,增强公民依法履行兵役义务的观念。

第二章 兵役登记





  第八条 当年十二月三十一日以前年满十八周岁的男性公民都应进行兵役登记。各区兵役机关应根据上级兵役机关的要求,在每年征兵工作前组织基层单位对适龄男性公民进行兵役登记。


  第九条 本市实行公民兵役证制度。《公民兵役证》由户籍所在区的征兵办公室填发,管理使用办法由市征兵办公室制定。


  第十条 基层单位应根据区兵役机关的安排,设立兵役登记站,组织本单位、本地区的适龄男性公民到站进行兵役登记,填写《兵役登记表》,并依照国家有关规定,提出本单位、本地区的适龄公民应服兵役、免服兵役、不得服兵役和注销超龄公民《公民兵役证》的意见,报区兵役机关批准。


  第十一条 基层单位应组织本单位、本地区的应征公民到指定地点进行体格目测、病史调查和政治、文化初审,并报区兵役机关择优选定预征对象,下发《预征通知书》。
  正在全日制学校就读的学生不确定预征对象。


  第十二条 建立健全预征对象档案材料,填写预征对象的《目测初检表》、《病史调查表》和《政治初审表》,并由经办人签字盖章。平时由乡(镇)、街道办事处管理,征兵工作前送交区兵役机关。


  第十三条 基层单位要做好预征对象的动态管理和教育工作,随时掌握预征对象的思想表现、身体状况、外出从业及家庭情况的变化,适时进行必要的补充调整,确保预征对象的质量。


  第十四条 兵役登记应结合民兵整组、退伍军人预备役登记核对工作和大、中(专)学生毕业同时进行。

第三章 新兵征集





  第十五条 每年十二月三十一日以前年满十八岁的男性公民,应被征集服现役。当年未被征集的,在二十二岁以前仍可以被征集服现役。
  女性公民的征集,由市人民政府征兵办公室按征集条件和有关规定办理。
  有严重生理缺陷或严重残疾不适合服兵役的人,免服兵役。
  应征公民是维持家庭生活的唯一劳动力或者是正在全日制学校就学的学生可以缓征。
  被羁押正在侦查、起诉、审判的或者被判处徒刑、拘役、管制正在服刑的,以及依照法律被剥夺政治权利的人,不得服兵役。


  第十六条 区征兵办公室应根据征兵任务,确定预征对象体格检查的送检比例,基层单位按规定的送检比例,组织应征公民到体检站接受体格检查。


  第十七条 应征公民入伍前的体格检查,根据兵役机关的安排,由市卫生行政部门统一组织,区卫生行政部门抽调医务人员或指定医院负责体检工作。


  第十八条 负责体检的医务人员,应严格执行国防部颁发的《应征公民体格条件》和有关规定,正确掌握标准,切实保证新兵体格质量。对各科和各项目的检查(复查)结果,主检人员应签字盖章。


  第十九条 应征公民的政治审查工作由公安部门和基层单位负责,各区公安部门和基层单位应根据征兵办公室的安排,按照公安部、总参谋部、总政治部《关于征集兵员政治条件的规定》,具体组织实施。
  征兵政治审查工作实行逐级分工负责制。


  第二十条 对准备批准服现役的应征公民的身体、政治、文化、年龄应逐个进行复查、复审,广泛听取应征对象所在单位领导、群众和公安(保卫)部门的意见,切实保证新兵质量。


  第二十一条 基层单位应对体检、政审合格的应征公民进行全面衡量,推荐政治思想好、身体素质好、文化程度高的青年服现役,对推荐人员名单应广泛听取意见,接受群众监督。发现不符合征集条件的,立即调换。


  第二十二条 审定新兵由区征兵领导小组和区征兵办公室负责同志及体检、政审组长集体审定。并吸收接兵部队负责人参加。
  符合条件的,经区征兵办批准服现役。


  第二十三条 对批准入伍的应征公民,由区征兵办公室办理入伍手续,发给《应征公民入伍批准书》和《应征公民入伍通知书》。
  被批准入伍的应征公民应在规定时限内到指定地点报到。


  第二十四条 被批准入伍的应征公民,是机关、团体、企事业单位在职职工的,由原单位发给离职当月的全部工资、奖金及各种补贴,入伍期间,按有关优待规定执行。


  第二十五条 凡异地迁入本市的人口,除随父母工作调动迁入的外,不满一年的不予征集。


  第二十六条 对少数民族和回我市定居的台湾同胞、港澳同胞、海外侨胞及台属、本人自愿,符合应征条件的应予优先征集。


  第二十七条 征兵期间,市、区征兵办公室建立举报制度,设立举报箱、举报电话,及时处理举报事宜。对非征兵期间群众举报的问题,由各级兵役机关会同有关部门负责处理。

第四章 交接运送新兵和接收退兵





  第二十八条 新兵交接工作由区兵役机关和接兵部队共同负责,交接地点一般在区人民政府所在地,交接手续应在新兵起运前一天办理完毕。


  第二十九条 办理新兵交接手续时,交接双方应共同做好下列工作:
  (一)按《新兵花名册》集合点交人员,并由交接双方负责人在《新兵花名册》上签字盖章;
  (二)当面点交新兵的《应征公民入伍登记表》、《应征公民体格检查表》(附肝功化验单)等档案材料,新兵是党(团)员的,还应有入党入团志愿书和组织介绍信;
  (三)检查新兵的被装发放情况。


  第三十条 各级兵役机关应根据上级运输计划,协助接兵部队加强新兵管理教育,做好新兵起运前的准备工作。


  第三十一条 对部队按规定和审批手续退回的不合格新兵,原征集的区兵役机关应予接收,公安机关应予落户;原是机关、团体、企事业单位职工的,原单位应准予复工、复职。
  退兵应在《征兵工作条例》规定的期限内进行。


  第三十二条 对经过核查,确因不符合《应征公民体格条件》或《关于征集公民服现役政治条件的规定》而退回新兵的区兵役机关,应认真分析原因,追究责任,总结经验教训。

第五章 奖惩





  第三十三条 对符合下列条件之一的单位和个人,由各级人民政府给予表彰或奖励:
  (一)对严格执行征兵法规和本规定,在征兵工作中做出显著成绩的;
  (二)对支持适龄青年、子女、亲友积极履行服兵役义务,表现突出的;
  (三)严格按体检、政审、文化、年龄条件办事,无责任退兵的。


  第三十四条 义务兵在服役期间,荣获全军和大军区级英模称号的,市人民政府给予表彰和重奖;荣立一二、三等功的,由区人民政府酌情给予奖励。


  第三十五条 依法应履行兵役义务的公民,拒绝、逃避兵役登记和征集,经教育不改的,由区征兵办公室提出意见,报请区人民政府依法采取以下措施,强制其履行兵役义务:
  (一)是待业青年的,三年内不准参加招生、招工、招干,不办理营业执照;
  (二)是在职职工的,三年内不评先进、不转干、不提级、提职和晋升工资;
  (三)是个体工商户、私营企业主的,注销其本人营业执照,三年内不再批准发给。


  第三十六条 适龄男性公民参加招工、招干、升学报考时,应出示《公民兵役证》。适龄男性公民不出示《公民兵役证》或其《公民兵役证》上有拒绝履行兵役义务记载的,企业、学校及有关部门应取消其报名资格。


  第三十七条 现役军人在部队因违法违纪被除名或提前退伍的,不享受退伍军人优待,政府不予安置工作。


  第三十八条 对阻挠适龄公民履行兵役义务情节严重的亲属或单位负责人,所在单位或上级主管部门应给予行政处分和经济制裁。


  第三十九条 国家工作人员在征兵工作中,利用职务之便,收受贿赂、营私舞弊或玩忽职守,使征兵工作遭受损失的直接责任人和直接领导人,有关部门应给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则




  第四十条 市、区征兵工作所需经费,在同级财政部门“兵役征集费”预算科目列支。


  第四十一条 小河镇的预备役登记和征兵工作,参照区的有关规定办理。


  第四十二条 本办法应用中的具体问题由贵阳市人民政府兵役机关负责解释。


  第四十三条 本办法自发布之日起施行。

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从法的继承和移植看我国民法典的制定

摘要:法的继承和移植是法的演进过程中的两种重要形式,民法的法典化是民法演进过程中重要的一步,民法典的制定离不开对先前存在的相关法律的继承,同时一部符合时代发展的民法典也需要对同时期其它国家先进的法的借鉴和移植。本文试从法的继承和移植这两方面对正在讨论的我国民法典的制定作一探讨。

关键词:继承; 移植; 民法典

马克思曾经说过“人们创造自己的历史,并不是随心所欲的创造,而是在他们直接碰到的、既定的,从过去继承下来的条件下创造。”民法典的制定离不开对历史上存在的相关法的继承。同时,由于我们身处一个日趋“国际化”的以开放特征的世界,我们周围有许多比我们更为发达的国家,所以民法典的制定需要对域外法律的进行借鉴和移植。这些都已在法学界达成共识,而真正值得关注和研究的是怎样继承和移植,才能有利于制定一部符合我们国家实际情况,又能适应时代发展,与国际接轨的民法典。

一、继承中的本土与西化之争

法的继承,是指法在演进过程中,新法有选择,有批判地吸收或沿用旧法中合理、适当的因素,使之成为新法的有机组成部分的法律现象。法的继承的来源有两个,一个是国外的,被誉为人类共同文化结晶的那些成果;另一个是民族的,即本国历史上存在并得以传承的。无论是国外的还是民族的,只要是合理、适当的,都应当积极的加以继承。但在具体的操作过程中,是立足本土资源还是基本采用国外的法律制度,却存在着不小的争议。
近年来,从中国传统文化去探讨中国现代法治建设的问题,日渐增多,充分体现了其时代特色的话语霸权。我们也不妨从法律文化的角度来探讨我国民法典制定中的继承问题。诚然,我们不能忽视中国传统的具有根深蒂固的社会基础和文化土壤的法律观念和法律体系。往往这种法律观念和法律体系对法治的推行的影响远远大于外来法律思想的影响。悠久的历史产生了深厚的传统,而传统则塑造着人们的思想和行为。人的理性思维、道德判断、价值观念和理想追求,都是植根于他们所身处的文化传统的,似乎不存在着任何超越和独立于传统的关于理性和道德的绝对的、客观的标准。没有了传统或者脱离了传统,我们便没有可能进行思考和对事物赋予意义。[1]但是我们更应该看到中国传统法律文化对中国现代法治建设的负面影响:中国传统法律文化强调国家权力,忽视个人权利;传统法律文化要求个人服从集体,漠视个人自由;传统法律文化维护等级观念和等级秩序,忽视平等。这些都是与现代法治文明不相符合的,更是与民法自由,平等,权利的价值理念直接相悖,格格不入的。试想,连基本的价值理念基础都不符合法的继承的要求,又如何在其上构建民法的大厦呢?再则,从具体制度层面,中国传统法律历来重刑轻民,清末法制改革之前,没有专门的民事法律,中国古代历史上的诸多法典其实质都是刑法典,与民事有关的法律条文都零散的包含在刑法典当中,其调整手段也是用刑法的调整手段,所以更不可能从制度层面对本土资源加以继承。所以无论从价值理念还是具体制度层面,中国民法典的制定立足本土法律资源都是站不住脚的,中国民法典的制定应当全面吸收西方近代的民法价值理念和制度构架,从而确立自己的民法体系。
也许有人会说,以西学为基础的民法典,将会丧失我们的优秀的民族传统,完全体现不出中华民族的特色。然而,民法典的制定需要的是理性的精神,而不是盲目的民族自豪感的冲动。不可否认,伟大的中华民族对世界文明作出过自己卓越的贡献,中华文明在世界上有独一无二的历史地位,但在近代法律文明上,我们不得不承认的是我们的贡献微乎其微。对外国法律文明的继承与移植并不是数典忘祖,而是为了民族的更加繁荣苍盛。近现代日本的法律文明也正是建立在明治维新时期对外国法律全面继受的基础之上的。耶林在其著作《罗马法的精神》中所说的那段话是民法人耳熟能详的:“外国法律制度的接受问题并不是一个‘国格’问题,而是一个单纯的适合使用和需要的问题……只有傻子才会因为金鸡纳树皮并不是在他自己的菜园里生长出来的为其理由而拒绝接受。”[2]要融入世界,要与时惧进,承认自己的不足,比盲目的高呼口号更符合法律的理性精神。
在民法典草案的制定过程当中,有人提出要求法律能够反映改革开放以来实践成果,吸收一些具有中国特色的东西,有人还提出要注意调查民间的传统习惯,这些提醒都是非常中肯和必要的。法典都肩负着反映时代的使命,法国民法典,德国民法典无不如此。但在中国这样一个地大物博人口众多的国度,在社会经济生活发生日新月异变化的潮流中,选择和体现特点务必慎重。务必经过充分的调查研究和论证分析,万不可为特色而特色,草率贴标签。还是听听德国人自己的经验之谈:“BGB(德国民法典)生效以来的一百年中,谁都强调自己的特点,自行其是,终于人人自危。因此,在经过这百年大乱后的今天,我们并不觉得BGB没有德国特色是BGB的缺点。”在中国制定民法典草案的讨论中,特色的发掘和光大是否有必要尚难定论,但经济生活现实的某些实践活动被“摸着石头过河”的立法写进法条,却在以往的法律法规中屡见不鲜。比如《民法通则》里的“个体工商户、农村承包经营户”、“机关、事业单位法人”、“联营”之类,此类法律术语和概念“特”倒“特”了,但连民法的基本语法都不符,结果破绽百出,不堪运用。更糟糕的情形,是将所谓“中国特色”作为自己不愿改变的陈规陋习的幌子。那样的特色,就真该彻底摒弃了。

二、 移植中的兼容并包与择一而从

这是移植当中的另一个问题,答案确乎是肯定的,因为理性的立法毕竟不同于感性的山盟海誓。即使从文化的继承和发展来说,博采众长兼容并包也是当然的抉择。但问题似乎又并非想象的那么简单。面对令人眼花缭乱的选择,“学谁”以及怎样学,可能比“学还是不学”更难决定。好比做菜,把所有好吃的东西都一锅烩了,根本不讲究材料搭配和烹饪技巧,弄出的东西未必让人咽得下口。世界上民法典移植成功的例证里,表面上的吸收借鉴其实往往掩盖着骨子里的专一。迄今为止的历史表明,英美法的推广主要是依仗殖民势力而非引进国的自主选择,这和大陆法的情形截然不同。之所以如此,除去文化上的原因不谈,一般认为是由于制定法主义的大陆法较之判例法的英美法而言,其规范的抽象化、体系化使得内容上的全面把握较为便宜,因此容易被接受。而大陆法的移植中,不同流派的选择也颇耐人寻味。法国和德国均属大陆法系,但却是大陆法系里不同法律派别的成员。日本先效法法国,后改学德国,虽然变来变去,但始终未脱大陆法系,而且始终有个确定的主要跟踪对象;最终形塑为以德国五编制为基础框架,同时融合了德国和法国民法的概念及制度的法典。我固然同意这样一种说法,即,不能以大陆法尤其是德国法的体系来考虑中国民法典,应该尽量容纳英美法中好的东西。或者,更直接点说,不能迷信德国法、德国体系。但是,任何移植都必须考虑所扎根的土壤,英美法乃建基于特别的法官产生机制、法官的较高素质以及独特的陪审团制度的法律体系,脱离这些因素简单照搬,移植的东西便会成为无本之木或者橘化为枳。虽然英美法的某些规范和法律思想具体来看是可以接受的,但是作为整体,鉴于其特殊的结构,其实是不适宜为新制定的民法典作榜样的。[4]法律的借鉴绝非将法条或制度照搬过来即可,以判例法(case law)和法官法(judge made law)为特色的英美法与以所谓civil law作范本的大陆法之间并不能实现直接的对接。这个道理应该不是太复杂,但好像偏偏没人在乎。比如,研究英美法的相关制度时,一个最基本的前提是,英美法乃判例法系,其法律渊源乃至审判方式均不同于包括中国在内的大陆法系。在学说上甚或在具体审判实践中,借鉴某一项理论或某一种方法来作出解释或者判断固然可以,但这和直接将其变为成文法上的规定是完全不同的。举个例子,我国合同法中大胆引进了英美法的根本违约制度,但是,是否构成根本违约,“最终是一个由法官解释合同并依其裁量权加以判定的事项”,[5]由于这些制度在英美法中可以透过卷帙浩繁的判例加以具象,因此在其理解及适用上不会成为问题。但是如果把依靠判例才得以存活的制度或者规则“开创性”地转正为成文法的条文,而且不作构成上的细化,那么实际操作中的疑惑就难以避免,何为“根本”违约成为现在困扰法官的一道难题也就不足为怪了。虽然合同法确立了判定是否构成根本违约的标准是“不能实现合同目的”,而究竟什么是“不能实现合同目的”,如何区分根本违约与非根本违约,仍然是司法实践中面临的问题。
英国经济学家杰文斯(1835-1882)曾在他那个时代发牢骚说存在一种“权威的有害影响”,这就是,当思想被人们普遍接受之后,经过一段时间便会在公众的头脑中固定下来。新的从业者必须投入时间和精力去学习现行的技术或思想,并且在某一种操作程序中获得一种既得的满足。尽管这是一个自然的进步,但所接受的思想可能会变成教条;由这些教条主义而产生的智力僵化,以及对相反观点的不宽容,会阻碍思想的进一步发展。[6]这样的情形是具有普遍意义的。实际上,对惯用的法律制度的怀疑以及对经典的逆反,很大程度是来源于对“权威的有害影响”的恐惧和矫正。也正是在这种意义上,百花齐放才凸现其理论价值和实践功用。但怀疑须建立在事实之上,而逆反更可能是一种可怕的感情用事。



参考文献:
[1] 陈弘毅.法治、启蒙与现代法的精神[M].中国政法大学出版,1998.169.
[2] 转引自(德)K•茨威格特,H·克茨.比较法总论[M].潘汉典等译,法律出版社2003.4(中译者序).
[3] (德)弗兰克·闵策尔.求大同:德国民法典立法的成果和错误.载《中外法学》2001年第1期。
[4](德)克劳斯-威廉·卡纳里斯.欧洲大陆民法的典型特征[M].郑冲译,载孙宪忠主编:《制定科学的民法典:中德民法典立法研讨会文集》,法律出版社2003.3.33.
[5] 韩世远:《根本违约论》,载《吉林大学社会科学学报》1999年第4期。
[6](美)小罗伯特·B·埃克伦德等著.经济理论和方法史.中国人民大学出版社,2001.324.


(作者单位;山东省潍坊市坊子区人民法院)


论合同解除权的行使

李忠全 郅四清

生活中经常遇到这种情况:当事人双方签订了合同,在合同履行过程中,由于出现了约定解除条件或是法定解除条件成就的情况,主张解除合同的一方当事人便向人民法院起诉,请求人民法院解除合同。人民法院依法应否受理此类案件,主要看解除合同的案件到底是否属于民事受案范围。有学者认为,当事人一方主张解除合同的,应当通知对方。另一方没有异议的,合同自通知到达对方当事人时解除。另一方有异议的,主张解除的当事人可以请求人民法院或者仲裁机构解除合同。[1]但根据我国合同法的有关规定,合同解除权赋予了合同当事人,而没有赋予人民法院。审判实践中各地做法不一,有的受理,有的不受理,导致法律适用的不统一。因此,很有必要做一探讨。

一、合同的解除与解除权行使的主体。

合同的解除,是指合同有效成立后,当具备法律规定的合同解除条件时,因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系归于消灭的行为。[2]合同解除具有如下四个特征:

(一)解除的合同必须是合法有效的合同。合同只有在依法成立并生效后,才存在解除。无效合同、可撤销的合同不存在合同的解除。

(二)合同解除必须具备法律规定的条件。合同一旦生效,即具有法律拘束力,非依法律规定,当事人不得随意解除合同。我国现行法律规定的合同解除主要有协议解除、约定解除和法定解除三种形式。

(三)合同的解除必须有解除行为。除当事人协议解除以外,当约定解除或是法定解除的条件成就之后,合同并不自动解除。无论哪方当事人享有解除合同的权利,主张解除合同的一方当事人,必须向对方提出解除合同的意思表示,才能达到解除合同的法律后果。

(四)合同解除使权利、义务关系自始消灭或向将来消灭。

我国《合同法》第九十三条第一款规定:“当事人协商一致,可以解除合同。” 根据本条款的规定,当事人双方经过协商,达成一致的意思表示可以导致合同的解除,此种解除的情形称为协议解除。该条第二款规定:“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”据此,当事人也可以在合同中约定一方行使解除权的条件,待条件成就时单方解除合同,这种约定解除的情形称为约定解除权。

约定解除权与解除权的行使,是既有区别又有联系的两个概念。约定解除权是指当事人双方在合同中约定,在合同成立以后,未履行或未完全履行之前,由当事人一方在出现某种情况后通过行使解除权,使合同关系消灭。解除权的行使应当以当事人在订约时或其后约定的解除权条款为前提。合同订立后,一方当事人根据双方约定的解除合同的条件通知对方解除合同,导致合同关系消灭的行为,属于解除权的行使。解除权可以在订立合同时约定,也可以在合同履行过程中约定;可以约定一方享有解除权,也可以约定双方均享有解除权。当解除合同的条件成就时,享有解除权的当事人,也即解除权人不必再与对方协商,便可行使解除权解除合同。

根据原《经济合同法》第27条、第28条的规定,当出现了解除权行使的法定事由,当事人一方要求变更或解除经济合同时,应及时通知对方,并且通知应当采用书面形式。

1986年4月12日法(经)发[1986]13号最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》第四条规定,出现下列情况之一的,应当允许变更或者解除承包合同:(一)当事人双方协商同意,并且不损害国家、集体利益的;(二)订立承包合同依据的计划变更或者取消的;(三)因国家税收、价格等政策的调整,致使收益情况发生较大变化的;(四)由于自然灾害等不可抗力的原因,致使承包合同无法履行的;(五)因发包方或承包方不履行承包合同规定的义务,致使承包合同无法继续履行或者没有必要继续履行的;(六)承包欠丧失承包能力的;(七)承包人进行破坏性、掠夺性生产经营经发包方劝阻无效的。该条虽然没有明确指明出现如上法定情形时,由谁变更或者解除承包合同,但根据本条中“应当允许”的字样,谁允许变更或者解除合同?应当是法律;允许谁变更或者解除合同?显然是指合同当事人。

1994年4月1日起实施的《河北省农业承包合同管理条例》第24条规定了解除农业承包合同的法定条件;第25条规定了当事人一方解除合同的程序,即除当事人双方另有书面约定外,当事人一方要求变更或者解除农业承包合同,须用书面形式通知对方。通知书应当注明对方自接到通知书之日起,须于十五日内答复。逾期不答复的视为认可。也就是说,当事人一方要求变更或解除合同,应以书面形式通知对方。

因此,合同解除权的行使主体应当是合同当事人,而非人民法院及其工作人员。对此,2003年3月1日起实施的《中华人民共和国农村土地承包法》第25条进一步明确做出规定:“国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同。”该法第61条规定,国家机关及其工作人员有利用职权干涉农村土地承包,变更、解除承包合同,干涉承包方依法享有的生产经营自主权,或者强迫、阻碍承包方进行土地承包经营权流转等侵害土地承包经营权的行为,给承包方造成损失的,应当承担损害赔偿等责任;情节严重的,由上级机关或者所在单位给予直接责任人员行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

由此可见,我国法律对于合同解除权的规定逐步在完善,但有一点是可以肯定的,无论是过去的法律,还是现行的法律,将合同的解除权赋予了当事人,而未赋予人民法院或其他任何机构,这个原则是一贯的。

应当注意的是因情势变更的情形而要求解除合同的情况。所谓情势变更,是指在合同订立后,因发生订立合同时当事人不能预见并且不能克服的情况,改变了订立合同时的基础,使合同的履行失去意义或者履行合同使合同当事人之间的利益重大失衡的情形。[3]有学者认为因情势变更要求解除合同的,不适用通知,而应向人民法院请求解除。[4]笔者对此持否定意见。情势变更制度虽然有利于贯彻公平原则,但在经济贸易中能够适用情势变更制度的情形是极少的,且如何划分正常的商业风险和情势变更较为困难,掌握不好,有可能使有的当事人规避正常的商业风险,有的法官也可能滥用这项权力,甚至助长地方保护主义,因此我国合同法未吸纳情势变更制度,而将此种情形归纳在合同法第九十四条第(五)项之中,也属于法定的解除合同的条件之一。当事人也应根据第九十六条的规定,通知对方解除合同,或者双方协议变更或解除,而不应直接请求人民法院或者仲裁机构解除合同。

二、合同解除权行使的先决条件。

合同解除权行使的先决条件就是解除合同的条件之成就。解除合同的条件,分约定解除条件和法定解除条件两种。

根据我国合同法第九十三条第二款的规定,当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。比如,当事人在订立房屋租赁合同时,可以约定,出租人应当保证承租人用电、用水及取暖。当出租人不能供应水、电、暖时,承租人便可以解除合同。

我国合同法第九十四条规定了法定的解除条件。概括起来主要有:

(一)因不可抗力致使不能实现合同目的的。所谓不可抗力,是指是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。[5]不能预见是指行为人主观上对于某一客观情况的发生无法预料。不能避免是指当事人虽然尽了最大努力,仍然不能阻止客观情况的发生。不能克服是指当事人在不利的客观情况发生后,尽了最大的努力,仍然不能消除事件所造成的损害后果。根据通说,不可抗力包括地震、洪水、台风等自然灾害,战争等社会原因,政府禁令等政府行为。不可抗力事件的发生,对履行合同的影响不尽一致,有大有小,有的只是暂时影响到合同的履行,完全可以通过延期履行合同从而实现合同的目的,不必解除合同;只有不可抗力致使合同目的完全不能实现时,当事人才能行使解除权解除合同。

(二)因预期违约不能实现合同目的的。预期违约是在合同履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务,即明示违约和默示违约。

(三)因迟延履行主要债务致使不能实现合同目的的。债务人无正当理由,在合同履行期间届满,仍未履行合同主要债务;或对于未约定履行期限,在债权人催告后仍未履行的,法律视为不能实现合同目的。

(四)因迟延履行或有其他违约情形不能实现合同目的的。包括履行期限构成合同的必要因素,比如季节性、时效性较强的合同标的物的迟延交付;债务人拒绝履行合同的全部义务或只履行极小部分的义务;履行质量与约定严重不符,无法通过修理、替换、降价的方式予以补救等情形。


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