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《政府全面质量管理》第2部分简介及书评

姚魏

中国人民大学出版社的《政府全面质量管理》一书第一部分介绍了全面质量管理的基本概念之后，第二部分详细讲述了在公共组织中如何实施全面质量管理，该部分用了三个章节描述了实施全面质量管理的几个步骤，完整地展现了公共组织进行质量管理变革的全过程，让读者了解了当代美国公共行政领域内的改革趋向和理论界的主导思潮。
第一章介绍了实施TQM的前期准备——了解并清除变革中的障碍。我们在进行任何一项变革的时候都需要了解影响改革成败的因素有哪些。首先，作者将阻碍TQM有效实施的关键原因归咎于官僚制以及由此形成的超稳定管理结构，它使工作人员安于现状，拒绝改革。其次，公共组织作为一个开放系统必然与周围环境产生相互作用，其中包括政治、经济、社会和技术环境等，外部环境的流动性或稳固性会对推动变革造成影响。再次，组织文化是一种非正式的但被普遍认同的信念和价值观，它会造成人们的思维和行为的定势，尤其是深受官僚主义影响的组织文化会强烈阻碍TQM的实施，所以要进行新文化教育。最后，作为与组织文化相适应的正式制度——组织结构和标准程序是最显性的阻碍，正是像设置生产定额这样的制度结构加速了组织僵化，TQM必须将其革除。此外，作者为我们提供了估测组织抵制改革程度的四个变量（1、提议要求变革的性质和类型2、决策者的风格和价值取向3、决策者与提议者行政位置间的差距4、“不易收回的成本”），它使我们在实施TQM以前有了充分的事前准备。
第二章介绍了实施TQM的起步阶段——分析你的工作。首先，若要以TQM的方式工作，除了要对职员进行TQM训练，还要适时地建立各个层次的质量改进小组，这个小组需由尽可能多的层次和水平上的人组成，小组通过分析原有的工作程序提出改进方法，再由管理者实行之，从而使TQM融合到管理架构中去。其次，一方面你要和你的供应商合作，由你们双方共同调整你的“供应”，即保证你可以雇佣到更合适的职员。另一方面，你要分析客户需要并用于设定目标，公共组织成败与否不以赢利为指标，而以客户满意程度为标准。再次，分析你的工作是最关键的，首先是描述工作，然后对工作进行分类（增值工作、必要但非增值工作、返工、不必要的工作等），接着用作者向我们提供的几种工作分析工具（鱼骨图、削减图、流程图、推行图、控制图）详细分析执行情况，这些工具可以适用于不同需要的工作分析。最后，作者利用他所推荐的分析工具，向我们分析展示了一个原本需要七个月而最终仅用了两个月就完成的虚拟的政府雇佣计划，我们不禁叹为观止。
第三章介绍了实施TQM管理策略。这一章在于倡导管理人员应当做改革的带头人。首先，它要求领导们做TQM改革的代表，充分利用顾问，适时启动TQM，作为高层管理人一旦自己受训完毕，就要制定培训日程表，对下属进行培训，而且宣传TQM的最好办法就是身体力行地去应用它。其次，管理者要和同事、上级一起捍卫TQM的应用，应该抛弃严格的等级观念，实施TQM不一定非要上级许可才行，你就是你所在部门的上级，你在本部门实施改革天经地义。再次，应当培育支持性的组织文化和激励机制，一方面，管理者要以严肃的态度持之以恒地支持并以身作则地参加培训项目，另一方面，虽然政府不能对改革有功的员工提供更多的物质奖励，但应当提供表扬、晋升、休假等激励措施。最后，不仅要把管理人员吸收到TQM中来，还要把雇员吸收进来。总之，机构变革是一个长期、艰难的过程，要改变某些根本的东西，如机构工作方式，就必须准备投入大量的精力来刺激、培育和巩固变革。
《政府全面质量管理》一书是美国当代公共行政和公共管理方面的所谓的经典教材，它的翻译与引进是否会对中国公共行政领域内的改革产生理论指导意义呢？笔者认为这本书对中国的借鉴意义可能微乎其微，就理论价值而言也几乎乏善可陈。整本书无非就是给我们灌输一种理念——政府应当把公众当作顾客，要想尽各种办法提高服务效率，减少运行成本，尽可能让群众对自己的服务质量满意。本书使用了美国流行的案例教学法，尽管形式新颖，但终究掩饰不住理论的空洞。综观本书，我们能深刻理解作者的美好愿望，但如何实现理想却始终找不到答案。其实“为人民服务”，“建立高效的政府”的理念无需不远万里从美国移植引进，中国本土也早已有之。至于如何科学地实现这个目标才是我们大家需要的。再说，这种理念是否就是行政改革所应追求的目标呢？这样的改革恐怕太片面了吧。笔者认为本书的亮点在于它的书名，如果真正实现“全面质量管理”，行政改革的目标也就达到了。可惜作者却离题千里，以下我来逐一分析。
首先，该书作为公共行政管理的教材，研究的对象应当是政府（包括公共组织）；同时，书名也提示实行“全面质量管理”的主体是政府。可是书里始终避讳“政府”二字，一直以“公共组织”代替，而全文出现的最多的字眼是“公司”、“顾客”、“员工”等私人行政领域的名词。文中所举案例要么拿企业说话，要么举出准企业性质的公共组织的事例，甚至虚构政府的雇佣计划。对于作者的研究方法，我们也有一种似曾相识的感觉，例如作者向我们提供了几种对工作进行分析的工具，鱼骨图分析法看似很有创意，可是这在国内外的许多企业管理的书籍中随处可见，流程图、控制图更是司空见惯。由此，我不禁要问这本书是不是对MBA教材的翻版。政府管理和企业管理当真是一回事吗？
其次，如果政府的目标仅仅定位于提高对公众的服务质量，那么对“全面质量管理”中的“全面”的理解也未免太片面了。普遍认为，政府至少具备三大功能——宏观调控、微观监管、公共服务。有的发达国家也曾提出福利行政、给付行政的口号，于是服务公众与提高福利成为政府的最重要任务。事实上许多奉行这个口号的国家财政负担重、经济发展慢。笔者认为，政府提供公共服务和公共产品是必需的，但是在市场经济条件下，人们要获得物质上的满足应当主要通过市场上的等价交换来实现，政府最根本的存在意义在于宏观调控和微观监管。公众纳税不是为了购买服务，而是希望政府保护好社会秩序和市场秩序，使之安全从事经济活动，增加自身福利。作者的错误在于把政府在监管相对人的同时为其提供便利看成了是政府在为顾客提供服务。试想，如果不是政府强制每辆汽车都要有牌照而有利于他们的交通监管，会有哪一个傻瓜去主动申请牌照，即使政府提供更多的便利。
再次，“政府全面质量管理”中评判 “质量”的指标仅“效率”一项吗？在市场经济条件下，企业从事各项活动的目的是经济利益最大化，所以它们关注的是通过提高效率增加利润；政府不一样，它不应当有自己的物质利益追求，它应当坚持效率与公平兼顾，甚至公平高于效率。一般情况下经济学家、管理学家重视效率，法学家重视公平，而政治家还会考虑其它方面的因素，根据情况的不同，适时地在效率和公平间求得衡平，但是作者把这些人说成“官僚”，还把政府的低效率完全归咎于“官僚化”。可是作者在炫耀有人利用TQM将原先七个月的政府雇佣计划缩减为两个月时，我们不禁要问你在提高工作效率的同时有多少地方违背了政府在雇佣人员时应遵循的程序规则。过去政府与公务员之间的关系被纳入特别权力关系中而不被法律干涉，如今各国广泛将其纳入到法律保留的范围内，不按法律法规招收公务员就是对他人的不公平，就是公然违背法律。如果根据作者的理论，片面强调政府以效率为本，那么我们最好回归计划经济，因为经济学认为依靠市场机制配置社会资源要耗费大量交易成本，而以制度与组织来承担社会资源的分配任务，可以节减交易成本。计划经济体制下政府调控社会的效率确实很高，但是它是以牺牲社会资源有效配置为代价的。
最后，笔者认为，我们不能盲目地引进外国教材，并将之奉为圭臬。外国人的理论有不正确的，也有不适合中国国情的，我们要用自己的眼光判断优劣。如今，公共行政领域出现了一大堆时髦的管理方式，如：PPBS（计划、企划及预算体制），MIS（管理信息体制），MBO（目标管理），OD（机构发展），ZBB（零基预算）等等，把它们作为新管理技术都有被夸大其词的嫌疑，TQM恐怕亦是如此吧。不过，此书对中国这样一个“官本位”的国家还是有些意义的，政府服务公众的理念或许对中国政府改变以往行政管理方式能起到矫枉过正的作用。而且，我们过去片面强调政府的对外管理职能，忽视了对政府和公务员的内部控制，政府的全面质量管理应当是内外双方面的，不仅对外行政管理要科学化、民主化，而且对行政职能部门以及公务员内部管理、监督与控制也要科学化、民主化，本书向我们提供了有益的启示。


（上海社会科学院法学研究所）


谈从属专利

我国的《专利法》甚至是法学院的普通知识产权教材都没有提到从属专利，但在专利实施的强制许可、专利冲突、专利侵权诉讼以及专利申请方面都会涉及从属专利问题。随着科学发展和技术进步、专利相关实践的持续进展，从属专利会越来越多，与之相关的问题将会日臻突出，有待于解决。

一、从属专利概念

对于从属专利，我国法律并没有明确的规定和正式的定义，《专利法》第五十条规定“一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的……”，我们更多地从强制许可的角度去理解该规定，但此处虽然不提及“从属专利”，更没有对从属专利下定义，实际上已被公认为对从属专利含义的一种指定。1993年8月16日最高法院关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复中提到：“……在后的专利技术是对在先的专利技术的改进或者改良，它比在先的专利技术更先进，但实施该技术有赖于实施前一项专利技术，因而它属于从属专利”。这是我们能找到的法律上对从属专利的解释。

《北京高院专利侵权判定若干问题的意见》第一百二十一条规定：“从属专利，又称改进专利。指一项专利技术的技术方案包括了前一有效专利；即基本专利的必要技术特征，它的实施必然会落入前一专利的保护范围或者覆盖前一专利的技术特征，它的实施也必然有赖于前一专利技术的实施。从属专利的形式主要有：(1)在原有产品专利技术特征的基础上，增加了新的技术特征。(2)在原有产品专利技术特征的基础上，发现了原来未曾发现的新的用途。(3)在原有方法专利技术方案的基础上，发现了新的未曾发现的新的用途。

从这两级法院的解释来看，我国对从属专利的定义并不是很一致。最高院的解释突出技术的改良和更先进性，而北京高院的解释则包括了发现新功能。北京高院的解释更加明确一些。

二、从属专利的认定

对从属专利的认定，从更加完整、简明而容易操作、适合司法和专利审查实践并符合相关法律规定的角度，可以考虑如下两个原则：

1、全面覆盖

从属专利相对于其基础专利具有全面覆盖性。从属专利必然包含基础专利独立权利要求的全部技术特征，正是如此，从属专利的实施有赖于基础专利的实施。从属专利除了其技术特征相对基础专利全面覆盖外，还“增加了新的技术内容”，具有新的技术特征，这种新的技术内容或者说技术特征，使从属专利较基础专利技术上更进步。此外，从属专利新的技术内容，也可以是对基础专利独立权利要求一般（上位）概念技术特征的具体（下位）化，如果这种具体化的技术特征没有被基础专利说明书披露，并且具有技术进步，从属专利就至少在某方面较基础专利更进步。如同一件专利或专利申请的从属权利要求相对独立权利要求具有“附加的技术特征”，这种附加的技术特征可以是对一般概念特征具体化的特征，也可以是增加的特征一样，从属专利相对基础专利在这方面很相似。

2、创造性

除了上述“全面覆盖”外，从属专利相对基础专利具有创造性，这正是其“技术更先进”，具有“重大技术进步”的原因所在。从属专利与基础专利相比具有创造性，是从属专利成立的基本要求。一般情况，就专利创造性而言，这只是从属专利所满足的必要条件，作为专利在其创造性评定中要比对的是一份或者多份对比文件的不同技术内容的组合。相对基础专利，从属专利增加了新的技术内容，它“比在先的专利技术更先进”，“对在先专利的一种改进”，“具有显著经济意义的重大技术进步”，由此可以说明，从属专利相对基础专利具有创造性。

可是，“技术更先进”、“改进”、“具有显著经济意义的重大技术进步”，这些都是概念性的，其内涵与外延不够明确，判定的标准难以把握。由于在专利申请的审查、复审、专利无效及其关联的行政诉讼中，总是涉及创造性的评定；我国专利法及其实施细则，特别是《审查指南》，对创造性的概念、审查原则和基准以及创造性判断标准，已有比较全面、具体的阐述。因此，将“创造性”作为原则之一，认定从属专利就比较好理解、好掌握，也好操作。

看后一专利是否是前一专利的从属专利，在于判断后一专利相对前一专利的独立权利要求是否是“全面覆盖”和具有创造性。

三、从属专利的开发

因为从属专利是对在先的专利技术的改进或者改良，所以只要对在先的专利进行研究，比较容易提出比在先的专利技术更先进的技术，这是是从属专利开发的策略。

四、从属专利的实施

在有关权利冲突中，从属专利与基础专利是相冲突的。在专利侵权诉讼中，作为被告方的从属专利权人实施其专利，在没有取得实施基础专利强制许可的情况下，除非达成调解，法院会判定被告侵犯专利权，作出侵权赔偿决定。这同一般的专利侵权判断、专利侵权诉讼与司法裁定中所依据的原则别无两样。

在专利侵权诉讼中，法院应当依据中国专利局授予的有效专利权作为法律保护的客体，审查其是否受到侵害。至于原告的专利权或者原、被告双方各自拥有的专利权是否真正符合专利性条件，应当由诉讼当事人通过撤销程序或者无效程序解决；诉讼当事人不向专利复审委员会请求撤销或者宣告对方专利权无效的，法院应当认定诉讼当事人拥有的专利权有效。

对于相同或者类似产品，不同的人都拥有专利权的有以下三种情形：一是不同的发明人对该产品所作出的发明创造的发明点不同，他们的技术方案之间有本质区别；二是在后的专利技术是对在先的专利技术的改进或者改良，它比在先的专利技术更先进，但实施该技术有赖于实施前一项专利技术，因而它属于从属专利；三是因实用新型专利未经实质审查，前后两项实用新型专利的技术方案相同或者等同，后一项实用新型专利属于重复授权。

法院在审理专利侵权纠纷案件时，根据《中华人民共和国专利法》规定的先申请原则，只要原告先于被告提出专利申请，则应当依据原告的专利权保护范围，审查被告制造的产品主要技术特征是否完全覆盖原告的专利保护范围。在一般情况下，前述第一种情形由于被告发明的技术方案同原告发明的技术方案有本质的区别，故被告不构成侵权。后两种情形或者被告为了实施其从属专利而未经在先专利权人的许可，实施了在先的专利技术；或者由于前后两项实用新型专利的技术方案相同或者等同，被告对后一项重复授权专利技术的实施，均构成对原告专利权的侵犯。

因此，法院不应当仅以被告拥有专利权为由，不进行是否构成专利侵权的分析判断即驳回原告的诉讼请求，而应当分析被告拥有专利权的具体情况以及与原告专利权的关系，从而判定是否构成侵权。

本文内容引述了部分梁寅春《也谈从属专利》的内容，在此表示感谢。

作者：王律师，知识产权公司首席顾问律师
联系电话：010－51662214，电子邮件：lawyerwy@263.net。