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黑龙江省审计条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 10:51:29  浏览:9459   来源:法律资料网
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黑龙江省审计条例

黑龙江省人大常委会


黑龙江省审计条例
黑龙江省人民代表大会常务委员会


第一章 总 则
第一条 为加强本省审计监督,维护财政经济秩序,促进廉政建设,保障国民经济健康发展,根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》等有关法律、法规规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 县级以上地方人民政府审计机关,依照《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》以及其他有关法律、法规和本条例规定的职责、权限和程序进行审计监督。乡、镇人民政府根据需要建立健全审计监督制度。
第三条 地方人民政府及其各部门、地方国有金融机构和企业事业单位的财政收支或者财务收支以及其他依照本条例规定应当接受审计的财政收支或者财务收支,依照本条例规定接受审计监督。
财政收支,是指依照《中华人民共和国预算法》和国家其他有关规定,纳入预算管理的收入和支出以及预算外资金的收入和支出。
财务收支,是指国有金融机构、企业事业单位以及国家规定应当接受审计监督的其他有关单位,按照国家有关财务会计制度的规定,办理会计事务、进行会计核算和会计监督的各种资金的收入和支出。
第四条 审计机关以法律、法规和国家其他有关财政收支、财务收支的规定为审计评价和处理、处罚依据。
第五条 审计机关依照法律规定独立行使审计监督权,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。
第六条 审计机关和审计人员办理审计事项,应当客观公正,实事求是,廉洁奉公,保守秘密。
第七条 审计机关和审计人员应当接受社会监督。审计机关可以特邀审计监督员。
第八条 县级以上地方人民政府应当每年向本级人民代表大会常务委员会提出审计机关对预算执行和其他财政收支的审计工作报告。

第二章 审计机关和审计人员
第九条 县级以上地方人民政府审计机关,分别在本级人民政府行政首长和上一级审计机关的领导下,负责本行政区域内的审计工作。省人民政府设立的地区行政公署审计机关,在行政公署专员和省人民政府审计机关的领导下,负责本地区的审计工作。
第十条 审计机关对本级人民政府(行政公署)和上一级审计机关负责并报告工作,审计业务以上级审计机关领导为主。乡、镇人民政府的审计业务,以县级审计机关领导为主。
国务院和省人民政府批准设立的开发区的审计业务,由有审计管辖权的审计机关进行监督。
第十一条 审计机关根据工作需要,可以在其审计管辖范围内的部门或地方派出审计特派员。
审计特派员根据审计机关的授权,依法进行审计工作。
第十二条 审计机关履行职责所必需的经费,应当按照《中华人民共和国审计法实施条例》的规定编制预算草案,在本级预算中单独列项,由本级人民政府予以保证。本级人民政府和上级审计机关交办的特定事项,由审计机关提报专项预算,本级财政部门予以专项拨款。
第十三条 承办审计业务的审计人员应当具备下列条件:
(一)有良好的政治素质和良好的品行;
(二)熟悉有关的法律、法规、规章和政策;
(三)掌握会计、审计以及其他相关专业知识;
(四)具有调查研究、综合分析和文字表达能力。
审计机关根据工作需要,可以聘请具有与审计事项相关专业知识的人员参加审计工作。
第十四条 审计人员办理审计事项,遇有下列情形之一的,应当自行回避;被审计单位有权申请审计人员回避:
(一)与被审计单位负责人和有关主管人员之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的;
(二)与被审计单位或者审计事项有经济利益关系的;
(三)与被审计单位或者审计事项有其他利害关系,可能影响公正执行公务的。
审计人员的回避,由审计机关负责人决定;审计机关负责人的回避,由本级人民政府或者上一级审计机关负责人决定。
第十五条 地方审计机关负责人依照法定程序任免时,应当事先征求上一级审计机关的意见。
审计机关负责人在任职期间除下列情形外,不得随意撤换:
(一)因犯罪被追究刑事责任的;
(二)因严重违法失职受到行政处分,不适宜继续担任审计机关负责人的;
(三)因身体健康原因不能履行职责一年以上的;
(四)不符合国家规定的其他任职条件的。

第三章 审计机关职责
第十六条 审计机关在每一预算年度终了后,应当对本级预算执行情况进行审计监督,向本级人民政府和上一级审计机关提出审计结果报告。
审计机关对本级各部门(含直属单位)和下级政府预算执行情况和决算以及预算外资金的管理和使用情况进行审计监督。
第十七条 县级以上地方人民政府向本级人民代表大会常务委员会提出审计机关对预算执行和其他财政收支的审计工作报告,应当包括下列内容:
(一)预算执行和其他财政收支的审计工作情况;
(二)预算执行和其他财政收支的审计评价;
(三)预算执行和其他财政收支中存在的问题以及纠正、改进措施;
(四)人民代表大会常务委员会交办的专项审计事项的审计结果。
第十八条 审计机关按照审计署的授权,对下列国有金融机构的资产、负债、损益情况,依法进行审计监督:
(一)国家政策性银行;
(二)国有商业银行;
(三)国有非银行金融机构;
(四)国有资产占控股地位或者主导地位的银行、非银行金融机构。
第十九条 审计机关对国家事业单位的财务收支,对政府部门直接管理的和政府委托有关单位管理的社会保障基金、社会捐赠资金、农、林、水利、资源环保资金,以及其他有关基金、资金的财务收支进行审计监督。
社会保障基金,包括养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险基金,救济、救灾、扶贫等社会救济基金,以及发展社会福利事业的社会福利基金。
社会捐赠资金,包括境内外企业、团体和个人捐赠用于社会公益事业的货币、有价证券和实物。
第二十条 审计机关对国有企业的资产、负债、损益,依法进行监督。
审计机关对与国计民生有重大关系的国有企业,接受财政补贴较多或者亏损数额较大的国有企业,本级人民政府指定的其他国有企业以及国有资产占控股地位或者主导地位的企业的资产、负债、损益情况,依法有计划地进行审计监督。
国有资产占控股地位或者主导地位的企业,包括国有资本占企业资本总额50%以上的企业和国有资本占企业资本总额不足50%但是国有资产投资者实质上拥有控制权的企业。
第二十一条 审计机关对本级人民政府指定审计的集体企业,应当进行审计监督。
第二十二条 审计机关对国家建设项目总预算或者概算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算、项目竣工决算以及与国家建设项目直接有关的建设、设计、施工、监理、采购等单位的财务收支,依法进行审计监督。
国家建设项目,是指以国有资产投资或者融资为主的基本建设项目和技术改造项目。
第二十三条 审计机关对国际金融组织和外国政府及其金融机构提供的援助、贷款项目财务收支进行审计监督。
第二十四条 审计机关按照国家规定,对负有经济责任的领导干部的任期经济责任进行审计。
审计机关负责对本级国有企业,国有资产占控股地位或者主导地位的股份制企业、中外合资和中外合作企业法定代表人的经济责任进行审计监督。
第二十五条 审计机关有权对与财政收支有关的特定事项进行专项审计调查,并向本级人民政府和上一级审计机关报告审计调查结果。
第二十六条 省级审计机关财经违纪举报中心,市(行署)、县(市)审计机关专、兼职人员,负责办理财政、财务收支违纪行为以及其他财经违纪行为的举报事项。
第二十七条 审计机关根据被审计单位的财政、财务隶属关系,确定审计管辖范围;不能根据财政、财务隶属关系确定审计管辖范围的,根据国有资产监督管理关系,确定审计管辖范围。
两个或者两个以上国有资产投资主体投资的企业事业单位,由对主要投资主体有审计管辖权的审计机关进行审计监督。
审计机关之间对审计管辖范围有争议的,可以由争议双方协商解决;协商不成的,报请其共同的上级审计机关确定。
第二十八条 上级审计机关可以将其审计管辖范围内的审计事项,授权下级审计机关进行审计;上级审计机关对下级审计机关管辖范围内的重大审计事项,可以直接进行审计。
第二十九条 地方人民政府各部门、国有金融机构和企业事业单位,应当建立健全内部审计制度,配备专、兼职审计人员,依法开展财务收支、经济责任等审计监督工作。
审计机关对内部审计业务进行指导和监督,制定内部审计业务规范,对内部审计业务工作质量进行监督、检查。
第三十条 审计机关依法对社会审计组织的审计业务质量进行监督;对发现的社会审计组织、注册会计师审计业务质量中的问题,通知注册会计师协会进行处理;对注册会计师协会按照其章程履行情况进行监督。

第四章 审计机关权限
第三十一条 审计机关有权要求被审计单位提供与财政收支、财务收支有关的情况和资料,有权检查被审计单位的会计凭证、会计帐簿、会计报表以及其他与财政收支或者财务收支有关的资产,运用电子计算机管理财政收支、财务收支的财务会计核算系统。
被审计单位及其有关人员不得拒绝、拖延、谎报。
第三十二条 审计机关有权就审计事项的有关问题向有关单位和个人进行调查,有权查询、核实被审计单位在金融机构的存款。审计机关查询被审计单位在金融机构的存款时,应当持县级以上审计机关负责人批准的查询通知书,并负有保密义务。
有关单位和个人以及金融机构应当予以协助并提供有关证明材料。
第三十三条 审计机关有根据认为被审计单位可能转移、隐匿、篡改、毁弃会计凭证、会计帐簿、会计报表以及其他与财政收支、财务收支有关的资料的,有权予以制止,责令改正;必要时,经审计机关负责人批准,有权暂时封存被审计单位与违反国家规定的财政收支、财务收支有关
的帐册资料。
第三十四条 审计机关审计时,被审计单位不得转移、隐匿下列违反国家规定取得的资产:
(一)弄虚作假骗取的财政拨款、银行贷款以及物资;
(二)违反国家规定享受国家补贴、补助、贴息、免息、减税、免税、退税等优惠政策取得的资产;
(三)违反国家规定向他人收取的款项、实物;
(四)违反国家规定处分国有资产取得的收益;
(五)违反国家规定取得的其他资产。
审计机关依照法定程序,可以通知财政部门以及主管部门,暂停拨付与违反国家规定直接有关的款项;已经拨付的,暂停使用。
第三十五条 审计机关发现被审计单位违反国家规定挪用、滥用或者非法使用贷款资金的,可以建议有关的国有金融机构采取保障贷款资金安全的相应措施,有关金融机构应当在接到审计建议书之日起30日内,将处理情况报给审计机关。
第三十六条 审计机关认为被审计单位所执行的上级主管部门的有关财政收支、财务收支的规定与法律、法规相抵触的,应当建议有关主管部门纠正;有关主管部门不予纠正的,审计机关应当提请有权处理的机关依法处理。有权处理的机关应当在接到提请书之日起10日内,将处理结
果报给提请的审计机关。
第三十七条 审计机关可以向本级人民政府有关部门和下级人民政府通报审计结果,并可以就有关问题提出意见和建议,可以向社会公布下列审计事项的审计结果:
(一)本级人民政府或者上级审计机关要求向社会公布的;
(二)社会公众关注的;
(三)法律、法规规定向社会公布的其他审计事项的审计结果。
审计机关通报或者公布审计结果,应当遵守法律、法规规定,依法保守国家秘密和被审计单位的商业秘密。

第五章 审计程序
第三十八条 审计机关应当在实施审计3日前,向被审计单位送达审计通知书。直接送达的,以被审计单位在回执上注明的签收日期为送达日期;邮寄送达的,以回执上注明的收件日期为送达日期。
被审计单位应当配合审计机关的审计工作,并提供必要的工作条件。
审计机关确定审计事项后,应当选派审计人员组成审计组,实施审计活动。
第三十九条 审计人员可以通过审查会计凭证、会计帐簿、会计报表,查阅与审计事项有关的文件、资料,检查现金、实物、有价证券,向有关单位和个人调查,参加有关会议等方式进行审计,并取得证明材料。
第四十条 审计组实施审计后,应当向审计机关提出审计报告。审计组向审计机关报送审计报告前,应当征求被审计单位意见;被审计单位应当自接到审计报告之日起10日内,提出书面意见,未提出书面意见的,视同无异议。
审计组应当审查被审计单位对审计报告的意见,进一步核实情况,根据所核实的情况对审计报告做必要修改,并将审计报告和被审计单位的书面意见一并报送审计机关。
第四十一条 审计组报送的审计报告,经审计机关专门机构复核后,由审计机关审定并按照下列规定办理:
(一)对没有违反国家规定的财政收支、财务收支行为的,应当对审计事项作出评价,出具审计意见书;对有违反国家规定的财政收支、财务收支行为,情节轻微的,应当予以指明并责令自行纠正,对审计事项作出评价,出具审计意见书。
(二)对有违反国家规定的财政收支、财务收支行为,需要依法给予处理、处罚的,除应当对审计事项作出评价,出具审计意见书外,还应当对违反国家规定的财政收支、财务收支行为,在法定职权范围内作出处理、处罚的审计决定。
(三)对违反国家规定的财政收支、财务收支行为,审计机关认为应当由有关主管部门处理、处罚的,应当作出审计建议书,向有关主管部门提出处理、处罚意见。有关部门和单位应当自接到审计建议书之日起30日内,将处理、处罚情况书面报告审计机关。
第四十二条 审计机关拟作出的审计决定有较大金额罚款的,应当告知被审计单位有听证权利。被审计单位要求听证的,审计机关应当按照有关规定指定专门机构或者专职人员主持听证会。
第四十三条 审计机关作出的审计决定需要有关主管部门协助执行的,应当制发协助执行审计决定通知书。有关主管部门应当自接到协助执行审计决定通知书之日起30日内,将协助执行结果书面报告审计机关。
第四十四条 审计机关应当自收到审计报告之日起30日内,将审计意见书、审计决定、审计建议书、协助执行审计决定通知书等审计文书送达被审计单位和有关部门、单位,并取得送达回执。
第四十五条 被审计单位应当执行审计决定,并将应当缴纳的款项按照财政管理体制和国家有关规定缴入专门帐户;依法没收的违法所得和罚款,全部缴入国库。
第四十六条 审计机关应当自审计决定、协助执行审计决定通知书送达之日起3个月内,检查审计决定、协助执行审计决定情况,对被审计单位和协助执行单位未按照规定的期限和要求执行的,应当采取措施责令其执行。被审计单位拒不执行的,应当申请人民法院强制执行。
第四十七条 对审计机关作出的审计决定不服的,应当先向上一级审计机关或者本级人民政府申请复议。
审计机关应当自收到复议申请书之日起2个月内作出复议决定。遇到特殊情况的,作出复议决定的期限可以适当延长,并应当将延长期限的理由及时通知复议申请人;延长的期限最长不得超过2个月。
本级人民政府应当自收到复议申请书之日起10日内,决定是否受理。对受理的案件,应当自收到复议申请书之日起2个月内作出复议决定。
对复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。

第六章 法律责任
第四十八条 被审计单位违反本条例规定,有下列行为之一的,由审计机关责令改正,可以通报批评给予警告;拒不改正的,给予处罚:
(一)对拒绝提供与审计事项有关资料或者拒绝、阻碍检查,情节轻微的,处以1000元以上1万元以下罚款,情节严重的,处以1万元以上5万元以下罚款;
(二)对无故拖延提供与审计事项有关资料的,每拖延一日罚款2000元,累计不得超过5万元。
依照前款规定追究责任后,被审计单位仍须接受审计机关的审计监督。
第四十九条 审计机关发现被审计单位转移、隐匿违法取得的资产的,审计机关、人民政府或者有关主管部门在法定的职权范围内有权予以制止,或者依法申请人民法院采取财产保全措施。
第五十条 对本级各部门(含直属单位)和下级政府违反预算的行为或者其他违反国家规定的财政收支行为,审计机关在法定的职权范围内,区别情况对违法取得的资产按照下列规定处理:
(一)责令限期缴纳、上缴应当缴纳或者上缴的财政收入;
(二)责令限期退还被侵占的国有资产;
(三)责令限期退还违法所得;
(四)责令冲转或者调整有关会计帐目;
(五)采取其他纠正措施。
第五十一条 对被审计单位违反国家规定的财务收支行为,由审计机关在法定职权范围内责令改正,给予警告,通报批评,依照本条例第五十条规定对违法取得资产作出处理;有违法所得的,处以违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得的,情节轻微的处以1000元以上1万
元以下罚款,情节严重的处以1万元以上5万元以下罚款。
其他法律、法规另有规定的,从其规定。
第五十二条 违反本条例规定,审计机关认为负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员应当给予行政处分的,应当向被审计单位或者其上级主管部门、监察机关提出依法给予行政处分的建议。有关部门、单位应当将处理结果书面报告审计机关。
第五十三条 打击报复、陷害审计人员和检举揭发人员的,依法由有关部门予以处理。
第五十四条 审计人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守尚未构成犯罪的,依法给予行政处分。
干预审计机关依法行使审计职权,造成审计结果虚假的,依法给予行政处分。
第五十五条 违反本条例规定构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第五十六条 本条例由省审计机关负责应用解释。
第五十七条 本条例自1999年1月1日起施行。



1998年12月12日
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浅议人格破产与复权制度

苏州大学 呙斌


【摘 要】在个人破产制度中,人格破产与复权制度是极具特色的一项制度。历来学界多有研究,但究竟什么是人格破产与复权?它的本质是什么?内容又有哪些?诸多问题都还需探讨。笔者只是想在前人的研究基础上,进行归纳总结,并略作拓展,以就教于大方。
【关键词】人格 人格破产 复权
引 言
"5.12"汶川大地震后,四川省广元市受理了我国首例个人客户提出无力偿还住房按揭贷款的申请,这实际上也就默认了"个人破产"。同时,汶川地震所带来的银行业呆账贷款核销也在警示着我们:"个人破产法"也应该择机出台了。 近年来,随着消费信贷与日俱增,什么"月光族"、"卡奴"、"车奴"、"房奴"等群体的不断涌现,再加上股市、基金等异常火爆,各种不确定性随时发生。在这种大背景之下,出台"个人破产法"已经显得越来越迫切。而实际上,出台"个人破产法"并非仅仅是为了维护债权人的合法权益,同时也是给债务人一个重生的机会。而且,"个人破产法"也是一种国际潮流。如在美国、英国、法国、日本和我国的香港等国家和地区,都建立了比较完善的个人破产制度。如在美国,2000年破产案件约130万件,其中个人破产案件高达120万件。但是,在我国,几乎很难找到一个自然人能够破产的。无论是从维护债权人的合法利益,还是给债务人重生的机会,"个人破产法"是到了择机出台的时候了。然而,2007年6月1日,历经十多年的酝酿与修编,我国新《破产法》终于出台,但是这个《破产法》还只是一部"企业破产法",自然人还是被排除在破产法的调整视野之外,因此也颇受一些专家、学者以及民众的质疑。在今年的全国两会上,有人大代表提出,为保护债权人和债务人的合法权益,维护社会主义市场经济秩序,公平清理债权债务,我国应制定中华人民共和国个人破产法。
在个人破产法千呼万唤未出来之际,学界已对这方面进行了种种有益的探讨,这必将有利于将来个人破产法的制定,此不累述。笔者只是想就个人破产制度中的人格破产与复权制度进行再探讨,以期有裨益于将来。因此,笔者将集中讨论什么是人格?人格破产?什么是复权制度?以及这一制度的本质、条件、主体、内容和模式。
(一) 人格破产与复权制度的概念和本质
在弄清什么是人格破产前,应明白什么是人格。人格,英文personality,这个词源于拉丁语Persona,是指演员在舞台上戴的面具 ,与戏剧角色有关。而我国民法常在两种意义上使用人格,即主体资格和人格权。 从主体资格上解释人格的涵义,人格指法律承认的主体资格。此种解释亦与"民事权利能力"内涵等同,也常相互替换。 从人格权意义上解释人格的涵义,人格是指自然人主体性要素的总称,人格关系是自然人基于彼此的人格或者人格要素而形成的关系。人格要素是与自然人人身不能分离的,没有直接经济内容的,包括生命、身体、健康等物质性要素和姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等精神性要素。
人格破产(faillitc pcrsonncllc)则是法国破产法提出来的概念,意指债务人受破产宣告后被限制或丧失某些公民权利和职业权利。从本质上看,是一种失权,即人格贬损。从范围上看,这些被限制或丧失的权利,既可以是公法上的,例如宪法、选举法、行政法、法官法、检察官法、律师法、公证法、会计法等;又可以是私法上的,例如民法、公司法、证券交易法、继承法等;还可以是社会法上的,例如劳动法、经济法等。其表现型态通常是指人格破产者未经复权,不得充任律师、会计师、经济师、公证员、仲裁员、法官、检察官、公司董事、监事、证券商以及监护人、遗嘱执行人等等。其受限范围或宽或窄,各国不尽一致。
与人格破产紧密相联的一项救济制度是复权制度。所谓复权制度,是指破产人依据法律的规定或者请求法院按照法定的程序,解除因破产宣告所受破产程序以外的公、私、社会权利限制或者资格限制,以求恢复其固有权利的一项制度。复权制度,从本质上看,可以视为失权与人权冲突后的平衡,它是失权的终点,又是人权的回归。
]
(二) 人格破产与复权制度的条件
  人格破产的条件,即在什么样的情况下才能宣告个人人格破产。我认为这应与国际通行做法接轨,将不能清偿到期债务作为个人人格破产条件或原因;同时,个人停止支付到期债务的,推定为不能清偿。所谓不能清偿到期债务,是指个人对其债权人请求偿还的确定的到期债务,以所有方法均不能清偿债务。构成不能清偿到期债务,须符合以下条件:(1)个人缺乏清偿能力。缺乏清偿能力并非仅指个人的财产而言,个人的信用、知识产权等亦应加以考虑;(2)不能清偿是一种客观的、持续的状态;(3)不能清偿的债务须为到期债务。停止支付,是指个人向其债权人明示或默示地表示不能清偿到期债务的行为。由于停止支付是个人的主观行为,因此它与个人客观上缺乏清偿能力不同,只能推定或视为不能清偿到期债务。这就是说,如果个人停止支付,债权人可向法院申请宣告其破产,而个人欲对此进行抗辩,须举证证明其有清偿能力。⑴
以个人不能清偿到期债务作为个人人格破产的条件,主要理由是:(1)破产法的功能体现在个人不能清偿到期债务时,如何将破产财产在各债权人间合理分配,以保证所有债权人公平受偿。只要个人确实无力清偿到期债务,就可以宣告破产。(2)减轻了债权人在提出破产清算时的举证负担。个人只要不能清偿到期债务,债权人就有权申请其破产,而不必要证明个人是因何种原因造成不能清偿到期债务。(3)以"不能清偿到期债务"为破产原因,不附加任何前置条件,也是许多国家破产立法的通例。市场经济发达的国家的经验普遍证明了其妥当性。
复权制度又应具备哪些条件?各国规定不尽一致。通常而言,复权的条件可由以下几方面去设计:1、破产人依清偿或其他方法,解免其全部债务的,可予复权。各国破产法对破产人所欠的剩余债务,有的实行免责原则,有的则坚持不免责原则。不免责原则要求破产人继续履行剩余债务,债权人亦可申请强制执行破产人新取得的财产。无论何种情形,剩余债务一经消灭,破产人则均可申请复权。免责原则尽管否定了债权人内含于剩余债权中的请求权,但其自然债权的性质仍不泯灭,破产人唯有主动履行完毕剩余债务后,方能申请复权。至于破产人解免其剩余债务的方法,除通常的清偿外,还可以通过免除、混同、抵销、消灭时效、提存、代物清偿等方法达其目的。2.履行强制和解的内容,且无欺诈破产罪或欺诈和解罪的情形。强制和解是终结破产程序、实行破产分配的特殊方式,破产人的债务在债权人的同意和法院的认可下发生变更,但若破产人犯有欺诈性的破产犯罪,此一变更则溯及地归于无效,破产人要申请复权,则应依第一种情形将其所剩债务全部履行完毕。3.破产程序已终结达数年。破产人既不能依清偿或其它方法解免债务,也未能与债权人达成强制和解,但若自破产程序终结之日起已达若干年期间,则也应允许破产人申请复权。如果过长时间的限制破产人的权利,会同破产法鼓励破产人东山再起的现代精神相悖,因而各国大多规定,破产人可因单纯的时间因素而取得复权利益。只不过,这个时间因素应确定为多长?各国的做法不一。例如,日本法规定为10年,法国法规定为至少5年,台湾法规定为3年,我国《公司法》也规定为3年。
(三) 人格破产与复权制度的主体
能够成为人格破产与复权制度主体的包括两类:一是自然人的破产人;二是准破产人,即破产法人的厂长、经理、董事等。他们在法人破产后有时需要承担如同自然人破产一样的人格破产后果,因而他们也应具有人格破产与复权的主体资格。对于第一类主体,自然人破产人,我国现行破产法上还不承认其破产能力,但从各国破产立法上看,都无一例外地承认自然人的破产能力。而且伴随着市场经济的发展和消费者信用的增强,赋予自然人破产能力的要求也越来越迫切。
对于准破产人,我国《公司法》第57条规定:"有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、经理 ……,(三)担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,并对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年。" 具体言之,《公司法》的这一规定含有以下几点要义:其一,在企业、公司作为破产主体受破产宣告后,其董事、厂长或经理有可能要承担失权的法律制裁。其二,人格破产并不是每个破产案件中必然产生的,它的实际形成需要有三个条件同时具备:1、该案以破产清算而结束,如果以和解、重整或撤回申请等原因结束,则不导致人格破产后果;2、该破产案件产生的原因是"经营不善",而不是不可抗力、国家政策调整等客观原因所致;3、董事、厂长或经理等"准破产人"对公司、企业的破产负有"个人责任",如经营能力欠缺、经营决策失误等。具备了这三个条件,准破产人则应产生人格破产后果。其三,法院对准破产人的人格破产,应当制作专门的裁判,裁判生效之日,即失权开始之时。至于法院的人格破产裁判,是在破产宣告的同时作出,还是在破产程序终结之前或者同时作出,由法院视具体情况斟酌决定,当事人不得干预。
(四) 人格破产与复权制度的内容
人格破产与复权是相辅相成的。人格破产是复权的前提,两者针对的权利或资格是一致的。因此人格破产的内容也是复权的内容,复权要恢复的正是破产人在破产中失去的权利或资格。随着破产理念的变化,人格破产的具体表现也随之发生变化。在经济发展初期来对破产人的人身奴役和人格侮辱已经消失,现在破产人受到限制的资格多是因为存在信誉、品德或必要注意的要求。破产人在这方面地能力有存在问题的可能,因此对这些权利或者资格加以限制。
纵观世界各国对于人格破产与复权的规定,破产人在破产宣告后所受到的权利或者资格限制,数量多、范围广。常见的破产人所受到的权利限制有:
破产人在公法上所丧失的权利或资格主要有: 1、公职人员候选人资格;2、律师资格;3、会计师独立核算资格;4、建筑师资格;5、公证人资格;6、司法修习生资格;7、技师资格;8、工商业同业公会会员代表资格;9、农会会员、渔会会员资格;10、合作社社员资格;11、公安委员资格;12、参审员资格;13、荣誉法官资格。破产人尚需受私法上的资格限制,主要有: 1、公司经理人、股份有限公司董事及监察人的资格;2、证券商的董事、监察人、经理人与业务人员的资格;3、私立学校的董事资格;4、监护人资格;5、遗嘱执行人、遗产管理人、失踪人的财产管理人及清算人的资格;6、无限公司的股东或合伙人的资格; 7、当铺营业人的资格。破产人尚需受社会法上的资格限制,主要有:1、劳动争议仲裁人资格;2、经济师资格等。
(五) 人格破产与复权制度的立法模式
人格破产与复权制度的立法模式 ,各国存在着差异,主要不外乎以下几种:
(一) 当然人格破产与复权主义。英美法系国家普遍采取这一立法模式。当人格破产与复权的法定条件成就或消失时,将当然地宣告个人人格破产或复权。
(二) 申请许可人格破产与复权主义。大陆法系国家普遍采取这一制度。当具备了法定的人格破产与复权条件时,并不当然的人格破产或复权,还须向法院申请并经法院许可才能宣告人格破产或复权。
(三)混合人格破产与复权主义。日本采用这种模式,既引进了美国的破产免责制度,设置了当然人格破产与复权制度,同时又存在申请许可制度作为补充。
三种模式反应出了各国在破产立法上的选择和价值趋向上的不同。当然人格破产与复权主义和申请许可人格破产与复权主义模式两种立法模式各有优劣,现代各国在破产立法中单纯采用一种模式已经很少见,多数国家趋向于采取当然人格破产与复权主义和申请许可人格破产与复权主义相结合的混合人格破产与复权主义模式。我国尚未规定人格破产与复权制度,笔者认为我国将来宜采取混合模式。
结 语
人格破产与复权制度作为个人破产中极具特色的一项制度,是人道主义精神在个人破产中的体现。因为个人破产并未将破产者推上绝路,相反它特设人格破产与复权制度以鼓励和帮助破产者再生。对破产者而言,个人破产是穷途,但非末路:是一定程度上的绝境,但可以逢生,它极具人情味。
参考资料:
(1)沈达明等著:《比较破产法初论》
   (2)陈荣宗著:《破产法》
(3)沈达明、郑淑君:《比较破产法初论》,对外贸易教育出版社1993年版

《蜗居》中的商业秘密犯罪

董世连


  正在热播的电视剧《蜗居》第24、25集是关于苏淳因为涉嫌商业秘密犯罪被刑事拘留的剧情。这件事无论在苏淳、海萍还是周围的其他人看来可能都有些不可思议,这样一个老实本分的人怎么就犯罪了?甚至苏淳在想,那些图纸都是自己设计的,只不过又重新画了一遍,怎么就要去坐牢呢?所以无论是企业员工还是企业老板都有必要了解一下商业秘密有关知识。

一、什么是商业秘密

  商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息,具体包括:设计、程序、生产配方、制作方法、工艺流程、技术诀窍、设计资料、设计图纸、管理方法、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。
  其中,不为公众知悉,是指该信息是不能从公开渠道直接获取的;能为权利人带来经济利益,具有实用性,是指该信息具有可确定的可应用性,能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势;权利人采取保密措施,包括订立保密协议,建立保密制度及采取其他合理的保密措施。
  商业秘密是一种“信息”,其范围非常广泛,凡是对公司有利,能在竞争中获胜,并经公司有意加入保密的“信息”,并采取了保密措施的,都是商业秘密。商业秘密是存在于企业的方方面面、存在于它的产供销各个环节。同时商业秘密在企业中是不断产生、不断消亡的。上述的几种情况,只是商业秘密中常见的一些类型。商业秘密关乎企业的竞争力,对企业的发展至关重要,有的甚至直接影响到企业的生存。
苏淳涉案的设计图纸属于商业秘密。首先,所涉图纸不是能从公开渠道直接获取的,否则福建公司不会花钱从苏淳手中获得;其次,明显所涉图纸会给权利人带来经济利益,具有实用性,否则苏淳所在公司不会因为图纸而大动干戈;再之,根据苏淳所说,几年前进公司就签过保密协议,只不过自己都忘记了,这说明权利人已经采取保密措施。

二、侵犯商业秘密的行为

  根据相关法律规定,侵犯商业秘密的行为主要包括:

  (一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;
  (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;
  (三)与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密;
  (四)权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。
  (五)第三人明知或者应知上述所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密。
  以上行为都是法律所禁止的侵犯商业秘密的行为。

三、侵犯商业秘密的法律责任

1、侵犯商业秘密的民事责任

  商业秘密权利人在建立商业秘密保护系统和符合商业秘密条件的前提下,有权依据相关法律追究侵权人的民事责任。承担民事责任的方式主要有:停止侵害、返还财产;赔偿损失、支付违约金、消除影响、赔礼道歉等。

  以上承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。

2、侵犯商业秘密的行政责任

  根据《反不正当竞争法》和国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的规定,对侵犯商业秘密的不正当行为,工商行政管理机关应当责令停止违法行为,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款,并可对侵权物品作如下处理:

  (1)责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人;

  (2)监督侵犯人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。

3、侵犯商业秘密罪的刑事责任

  商业秘密权利人在已采取商业秘密保护措施和符合商业秘密条件的情况下,认为其商业秘密受到侵害并造成重大损失的,向公安机关申请,要求追究侵权人的刑事责任。
  公安机关侦查后,认为侵权人给商业秘密权利人造成重大损失的,对侵权人追究刑事责任的,由人民检察院依法提起公诉。人民法院依据《中华人民共和国刑法》和《最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定,对侵权人追究刑事责任。
  实施侵犯商业秘密的行为,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
  其中,给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的,属于“给权利人造成重大损失”,给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的,属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。(作者:董世连)


作 者:董世连,知识产权律师

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