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《土地登记办法》涉嫌违反《物权法》——从物权法定原则说起/陈召利

作者:法律资料网 时间:2024-06-18 03:16:08  浏览:8356   来源:法律资料网
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《土地登记办法》涉嫌违反《物权法》——从物权法定原则说起

作者:陈召利 主页:www.law-god.com

2007年3月16日,第十届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》),确立了“物权法定原则”,明确了物权的种类和内容。中国《物权法》明确规定了八种物权,即所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、抵押权、质权和留置权。此外,《中华人民共和国海域使用管理法》、《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国渔业法》等单行法律规定了探矿权、采矿权、取水权等用益物权。除法律规定的物权以外,任何单位和个人不能创设其他任何物权。
2007年12月30日,国土资源部对外发布了《土地登记办法》,自2008年2月1日起施行。且不论国土资源部在没有上位法的情况下出台《土地登记办法》是否符合《物权法》第10条、第246条的规定,对不动产统一登记事项是否享有立法权限,单从《土地登记办法》的内容来看,《土地登记办法》关于物权的种类和内容的相关规定已经突破了《物权法》的规定,严重违反了“物权法定原则”。
一、置“土地承包经营权”于不顾,自行创设“农用地使用权”。
《物权法》第十一章对“土地承包经营权”作了专章规定,其中第125条对“土地承包经营权”作了明确的界定:“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”。从《物权法》第124条的规定可知,这里的“耕地、林地、草地等”既包括“农民集体所有的”也包括“国家所有由农民集体使用的” 耕地、林地、草地,以及其他依法用于农业的土地。土地承包经营权是个十分宽泛的概念,不仅指在集体土地上设立的用益物权,也可以指在国有土地上设立的用益物权。因此,《物权法》对因使用土地(无论是国有土地还是集体土地)进行农业生产而设立的用益物权统一界定为“土地承包经营权”,除此之外根本就不在什么“农用地使用权”。《土地登记办法》对“集体农用地使用权”特别加注“不含土地承包经营权”,反面推之,“国有农用地使用权”就一定包含“土地承包经营权”了?!固然,国土资源部试图冲破《农村土地承包法》关于土地承包经营权由不同部门主管的樊篱、统一土地登记的出发点是好了,但不通过推动修改现行法律的合法途径而采取漠视甚至公然违反现行法律的做法是不值得赞赏的。
物权不同于民事其他权利,法律未作规定的,一律不得自行创设。因此,使用“农用地使用权”(包括国有农用地使用权和集体农用地使用权)直接违反了“物权法定原则”,应予以改正,建议修改为“土地承包经营权”(备注:虽然根据《农村土地承包法》等现行规定,土地承包经营权的主管部门为农业、林业等行政主管部门负责土地承包和承包合同的管理,但是根据不动产统一登记制度的精神和土地承包经营权与土地的密切相关性,土地承包经营权由国有资源行政主管部门统一登记较为合理)。
二、歪曲“建设用地使用权”,自行创设“国有建设用地使用权”和“集体建设用地使用权”。
《物权法》第十二章对“建设用地使用权”作了专章规定,其中第135条对“建设用地使用权”作了明确的界定:“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施”。因此,需注意的是,建设用地使用权是专指在国有土地上设立的用益物权。虽然《物权法》第151条规定,集体所有的土地作为建设用地的,应当依照土地管理法等法律规定办理”,但是《土地管理法》并未确立“集体建设用地使用权”这种新型用益物权。因此,在欠缺上位法的前提下,作为部门规章的《土地登记办法》无权创设不同于“建设用地使用权”的其他用益物权。
即使《土地管理法》通过修改法律确立了“集体建设用地使用权”这种新型用益物权,但是,从建设用地使用权的内容来看,将“集体建设用地使用权”界定为“使用农民集体所有的土地进行[非农业]建设的”权利,仍然语焉不详,这必然将“宅基地使用权”涵盖在内。因为,使用农民集体所有的土地建造住宅及其附属设施同样为进行“[非农业]建设”。二者如何协调有待进一步研究。
善意的立法观念必须在法律许可的范围内贯彻施行,否则极有可能带来意想不到的恶果。根据《中华人民共和国立法法》第71条第二款的规定,“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。但是,我国的现状是,下位法往往不是根据上位法的规定作出进一步的、详细的执行规则,而是常常超越上位法的规定进行立法。如果说这些立法性规定在规范其他民事权利时尚可以从其上位法的基本原则和基本精神来引申得出,但是《物权法》严格遵守“物权法定原则”,法律未作规定的,下位法一律不得创设,对此切不可遵循以往“惯例”为之。诚然,《土地登记办法》将用益物权划分为建设用地使用权(国有建设用地使用权和集体建设用地使用权)和农用地使用权(国有农用地使用权和集体农用地使用权)更加通俗易懂,也许更加科学,但是在《物权法》等现行法律已经明确物权种类和内容的情况下,这种变通做法是行不通的。换个角度来看,这可能也是《物权法》未经充分论证就仓促通过的后遗症之一吧。


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宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会关于批准2004年自治区本级财政决算的决议

宁夏回族自治区人大常委会


宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会关于批准2004年自治区本级财政决算的决议
(2005年7月22日宁夏回族自治区第九届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过)


  宁夏回族自治区第九届人民代表大会常务委员会第十七次会议,听取了财政厅受自治区人民政府委托所作的《关于2004年全区及区本级财政决算和2005年财政预算上半年执行情况的报告》和审计厅受自治区人民政府委托所作的《关于2004年度自治区本级预算执行和其它财政财务收支的审计工作报告》。
  
  会议结合审议审计工作报告,对《2004年自治区本级财政决算(草案)》和《2004年全区及区本级财政决算和2005年财政预算上半年执行情况的报告》进行了审查,同意自治区人大常委会财政经济工作委员会提出的《关于2004年自治区本级财政决算的审查报告》,决定批准《2004年自治区本级财政决算》。 



中华人民共和国政府和苏维埃社会主义共和国联盟政府关于鼓励和相互保护投资协定

中国政府 苏联政府


中华人民共和国政府和苏维埃社会主义共和国联盟政府关于鼓励和相互保护投资协定


(签订日期1990年7月21日 生效日期1990年8月21日)
  中华人民共和国政府和苏维埃社会主义共和国联盟政府(以下简称“缔约双方”),
  愿鼓励和保护缔约一方的投资者在缔约另一方领土内投资,并为之创造良好的条件,
  根据相互尊重主权和平等互利的原则,为发展两国的经济合作,
  达成协议如下:

  第一条 在本协定内:
  一、“投资”一词系指依照接受投资缔约一方的法律和法规在其领土内所投入的各种资产,尤其是:
  (一)动产和不动产及财产权利;
  (二)在企业和公司中的股份或其他形式的参股;
  (三)金钱请求权或具有经济价值的行为请求权;
  (四)著作权,工业产权,专有技术和工艺;
  (五)依照法律或合同授予的从事经济活动的权利,尤其是勘探和开发自然资源的权利。
  二、“投资者”一词对缔约任何一方系指:——根据缔约一方法律和法规为其公民的自然人;——根据缔约一方领土内的现行法律和法规设立的企业和公司;
  但条件是自然人、企业或公司根据缔约一方法律和法规应有权在缔约另一方领土内进行投资。
  三、“收益”一词系指由投资所产生的款项,包括,但不限于利润、股息、利息和提成费。
  四、“领土”一词系指:——中华人民共和国的领土和苏维埃社会主义共和国联盟的领土。——缔约一方按照国际法对其行使主权权利或管辖权并对其自然资源进行勘探、开采、开发、采掘和保护的上述领土的领海外围海域。

  第二条 
  一、缔约一方应鼓励缔约另一方的投资者在其领土内投资,并依照其法律和法规允许此种投资。
  二、缔约一方将根据其法律和法规为在其领土内从事与投资有关活动的缔约另一方公民获得签证和工作许可提供协助。

  第三条
  一、缔约一方应在其领土内保障缔约另一方投资者的投资和与该投资有关的活动受到公平的待遇和保护。
  二、本条第一款所述的待遇,应不低于给予任何第三国投资者的投资和与投资有关的活动的待遇。
  三、本条第一、二款的规定不适用于缔约一方根据下述情况对任何第三国投资者或其投资提供的或将提供的优惠和特权:
  (一)参加自由贸易区,关税或经济同盟,经济互助组织或者缔约一方在本协定签署前生效的向上述组织参加者提供类似优惠和特权的国际协定;
  (二)关于税收问题的国际协定和其他税收协议;
  (三)关于边境贸易问题的协议。

  第四条
  一、缔约一方投资者在缔约另一方领土内的投资不得被实行国有化、征收或者对其采取具有类似国有化、征收效果的其他措施(以下简称“征收”),除非为了公共利益的需要,依照法律确定的程序,在非歧视性基础上并给予补偿时才可采取此种措施。
  二、本条第一款规定的补偿应根据投资在通过或宣布征收决定前一天的实际价值计算。
  补偿的支付不应无故迟延,补偿应能兑换并自由地从缔约一方领土内汇到缔约另一方领土内。
  三、缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资,如果由于战争、紧急状态、国内骚乱和其他类似情况而遭受损失,若在其领土内进行投资的缔约一方采取补偿损失措施或其他有关措施,其给予该投资者的待遇不应低于给予任何第三国投资者的待遇。

  第五条 缔约一方应依照其法律和法规,保证缔约另一方投资者在履行全部纳税义务后汇出与投资有关的款项,包括:
  (一)本协定第一条第三款确定的“收益”;
  (二)投资的全部或部分清算款项;
  (三)与投资有关的贷款协定的支付;
  (四)技术援助、技术服务和管理费的支付;
  (五)缔约另一方公民在缔约前者一方领土内进行与投资有关的工作和服务并依照法律和法规规定的数额所获得的工资和其他酬金。

  第六条 本协定第四条、第五条所述的款项汇出,应依照在其领土内进行投资的缔约一方汇出当日的官方汇率进行。

  第七条 本协定适用于一九八五年一月一日之后进行的全部投资。

  第八条
  一、缔约双方对本协定的解释或适用所产生的争议应尽可能通过外交途径解决。
  二、如在缔约一方提出争议之日起六个月内通过该方式不能解决争议,根据缔约任何一方的要求,应将争议提交专设仲裁庭。
  三、仲裁庭由三名仲裁员组成,按下列方式设立:在缔约一方收到缔约另一方关于将争议提交仲裁的书面通知之日起的两个月内缔约每一方应各任命一名仲裁员。该两名仲裁员应在第二名仲裁员任命之日起两个月内推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民为第三名仲裁员,并经缔约双方同意担任首席仲裁员。
  四、如果在收到关于将争议提交仲裁庭的书面通知后四个月内仲裁庭尚未组成,缔约任何一方在无其他约定时,可以提请国际法院院长作出必要的任命。如果国际法院院长是缔约任何一方的公民,或由于其他原因不能履行上述职责,应请国际法院中非缔约任何一方国民的资深法官作出必要的任命。
  五、仲裁庭应自行制定其程序规则。仲裁庭应依据本协定的规定和公认的国际法原则作出裁决。
  六、仲裁庭的裁决以多数票作出。裁决是终局的,对缔约双方具有拘束力。应缔约任何一方的请求,仲裁庭应说明其裁决的理由。
  七、缔约每一方应负担与其任命的仲裁员活动有关的费用及参加仲裁程序代表的费用。与首席仲裁员活动有关的费用及其他费用由缔约双方平均负担。

  第九条
  一、缔约一方与缔约另一方投资者之间任何有关征收补偿数额的争议可提交仲裁庭。
  二、该仲裁庭应按下列方式逐案设立:争议双方应各任命一名仲裁员,该两名仲裁员推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民为首席仲裁员。头两名仲裁员应在书面通知争议提交仲裁之日起的两个月内任命,首席仲裁员应在四个月内推选。如在规定的期限内,仲裁庭尚未组成,争议任何一方可提请斯德哥尔摩商会仲裁院主席作出必要的任命。
  三、仲裁庭应自行制定其程序规则,在此种情况下仲裁庭在制定程序时可以参照斯德哥尔摩商会仲裁院规则。
  四、仲裁庭的裁决以多数票作出。裁决是终局的,对争议双方具有拘束力。缔约每一方根据各自的法律应对执行仲裁庭裁决承担义务。
  五、仲裁庭应根据本协定的规定,在其领土内进行投资的缔约一方的法律和法规(包括其冲突规范)以及公认的国际法原则作出裁决。
  六、争议每一方应负担与其任命的仲裁员活动有关的费用及参加仲裁程序代表的费用,与首席仲裁员活动有关的费用及其他费用应由争议双方平均负担。

  第十条 如果缔约一方根据其法律和法规或缔约双方为其成员的国际协定给予缔约另一方投资者的投资或与投资有关的活动的待遇较本协定的规定更为优惠,应从优适用。

  第十一条
  一、缔约双方代表可根据需要为下述目的进行会晤:
  (一)研究本协定的适用问题;
  (二)就投资的法律问题和进行投资的可能性交换信息;
  (三)解决因投资引起的争议;
  (四)研究与投资有关的其他事宜;
  (五)研究关于本协定可能的修改和补充的建议。
  二、若缔约一方建议就本条第一款所列的任何事宜进行磋商,缔约另一方应及时作出反应。磋商可轮流在北京和莫斯科举行。

  第十二条
  一、本协定于缔约双方在相互书面通知已完成各自国内法律程序之日后的第三十天开始生效,有效期为十五年。
  二、如缔约一方未在本条第一款规定的有效期期满前至少一年书面通知缔约另一方终止本协定,本协定将继续有效。
  三、本协定第一个十五年有效期期满后,缔约一方可随时书面通知缔约另一方终止本协定。该通知自缔约另一方收到之日起十二个月后生效。
  四、第一至第十一条的规定对本协定终止之日前进行的投资应自本协定终止之日起继续有效十五年。
  由各自政府正式授权其签字代表签署本协定,以昭信守。
  本协定于一九九0年七月二十一日在北京签订。一式两份,每份都用中文和俄文写成。两种文本具有同等效力。

   中华人民共和国政府         苏维埃社会主义共和国联盟政府
     代   表                代   表
      李岚清                  西特宁
     (签字)                 (签字)

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