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中国法医学鉴定体制浅论

山东省昌邑市人民医院 郝 亚 东

　　摘要：中国法医学鉴定体制重建于1980年，经过二十年的司法实践证明该体制已不符合现代中国法制的需要，本文论述了现行体制存在的弊端， 并提出建立新型体制模式的初步构想。
　　关键词：法医鉴定体制 法医鉴定结论

法医学鉴定是依据法医学专门知识，对与尸体、 活体以及与人体上的各种物质有关的问题进行医学分析、鉴别和判断，从而取得死亡原因、伤害程度、凶器种类、血型分析等结论性意见， 它在诉讼中具有十分重要的意义，它是查明案件事实，分清案件性质的重要根据， 同时又是鉴别案内其他证据是否真实的重要手段， 在某些案件中，法医学鉴定结论作为一种证据材料， 有着举重轻重的作用， 但是由于我国法医学鉴定体制不够完善，在鉴定的复核程序等许多方面没有严格的法律规定， 使得法医鉴定具有很大的随意性和可变性， 不同鉴定人往往会在同一问题上提出针锋相对的鉴定意见， 这样在诉讼中就形成了一个非常奇特的现象：法医学鉴定结论作为最应具有科学性的证据材料， 经常会成为当事人提出质疑最多的证据材料。
法医学鉴定结论是通过采用一系列科学手段和科学方法进行严密的科学活动的结果，具有科学性， 同时它又是一种法定证据材料， 这种证据材料只有经过严格的法定程序进行审查属实，才能作为定案的根据。 法医学鉴定结论的科学性与法定性， 决定了法医学鉴定体制的建立，必须满足其以上这两方面的要求， 即鉴定体制必须有助于达到鉴定结论的科学目标， 同时鉴定结论又必须接受法律程序的严格检验， 以确定其是否具有严谨的科学性，能否可被接纳为证据， 从而在案件审理中得以采用。
我国法医学鉴定体制现状及存在的问题
我国法医学鉴定体制建立于1980年， 由于当时我国的法制建设尚处初创阶段， 因此未能就法医学鉴定体制的组建进行严格的科学论证，只是依据公、检、 法三机关“相互制约、相互监督”的原则，在公安机关、 检察机关、人民法院内部都建立了相应的法医鉴定机构， 但由于没有具体的法律规定， 仅仅依据抽象的制约监督原则， 在实践中这种体制难以满足法医鉴定结论的法律要求，同时由于当时我国法医学专门人才较少， 故这种体制也不能满足法医学鉴定结论的科学性要求， 经过二十年的发展，我国法医鉴定队伍日益壮大， 但由于现行体制的制约，法医学鉴定队伍的人才优势无从发挥， 难以充分保证鉴定结论的科学性与法律上的要求， 随着我国司法制度改革的不断深入， 我国现行法医学鉴定体制已越来越不适应司法实践的需要， 甚至已严重阻碍了司法工作和司法改革，简要概括表现在如下三个方面：
一、 法院法医鉴定职能的存在难以保证鉴定结论的科学性与其法律上的要求。
法院代表国家行使审判权，在案件审理过程中， 法院应当始终保持完全中立的公正的立场， 在形式上不能受雇于当事人一方或另一方， 即原则上要求法院不能具有任何的偏向性，而法院法医则不同， 其在对外开展业务活动时，依一定的标准的收取鉴定费用， 此时法医是受一方当事人的委托从事鉴定活动， 虽然法律对法医学鉴定的要求是其应具有科学性、公正性和中立性， 但法医鉴定活动具有社会性质， 它是面向社会提供法医学鉴定服务的实验性机构。单纯从形式而言， 法医是受一方当事人的委托从事鉴定活动的， 它收取当事人的检验费用，为当事人提供服务，因此其具有偏向性， 这种偏向性与法律对鉴定活动的中立性要求是并存的， 这二者之间的矛盾通过鉴定人自身的主观意志来进行调和， 即鉴定人依靠自身良好的道德修养和对科学认真负责的态度进行公正、中立的鉴定活动， 但这种在形式上的偏向性存在是无可置疑的。
由于法院法医与法院之间的特殊关系， 使得法院法医在诉讼中具有了双重身份， 他既是法院的下属机构，为法院提供法医学鉴定方面的咨询活动， 同时又为当事人所委托提供鉴定服务， 客观上为该方当事人的证人，法院法医在诉讼中的这种双重身份无疑将改变法院的根本性质，改变法院作为案件审判者应具有的中立、 公正的性质。 法院指定当事人委托本院法医进行法医学鉴定的同时又就有关鉴定问题向本院法医咨询， 这种“自鉴自审”的方式难免使法医学鉴定结论的公正性与客观性受到怀疑。在司法实践中， 受案法院作为涉讼的法医的上级，不可能毫无偏私的审查鉴定结论， 特别是在有数份不同鉴定结论的情况下， 只要其中的鉴定结论之一出自本法院的法医之手， 受案法院就会偏袒自己的法医所作出的鉴定结论，至少在形式上是这样， 其原因与法院法医与法院间的特殊关系是不可分的。 为维护本法院的权威性，本院法医的鉴定权威性及为了照顾自己(受案法官)与承办鉴定事务的法医本人间的同事关系，一些法官往往不经辩论和质证程序而直接采纳本法院法医的鉴定结论， 这种外在的偏私形式显然不符合法医学鉴定结论的法律要求， 而且由于其没有经过法庭辩论程序的严格考验，鉴定结论的科学性目标也是同样难以得到实现的。
二、 现行法律对法医学鉴定人的资格及权利义务等无明确规定，难以保证法医鉴定结论的科学性与公正性。
对法医学鉴定人资格的审查确定， 应当有一定的标准， 而我国法医学鉴定制度并未对此做出相应的明确规定，由于我国法医学鉴定机构设置混乱， 各法医鉴定机构自定准入条件，各机构人员自由出入， 在个案审判时法官随意指定鉴定人，没有做到法医学鉴定人的专业化、行业化管理。
作为法医学鉴定主体的鉴定人， 主导着鉴定的整个过程， 其知识结构和业务水平直接影响着法医鉴定结论的质量。法医鉴定工作本身具有很强的理论性与实践性，由于我国目前尚无较完善的鉴定人资格认证制度， 在具体的法医学鉴定活动中，鉴定人的指定、 选择无明确的标准，具有极强的随意性、 在组织鉴定时很难保证相当难度的鉴定由相应职级资格的人员进行， 这直接或间接的影响到了法医学鉴定的质量， 同时由于没有相应的法医学鉴定人资格认证制度， 司法机关办案人员和诉讼当事人对鉴定人的资格、能力、 业务水平等方面的监督无从实现，使诉讼过程“举证、质证、 认证”时控辩双方及法官都处于一种无奈的境地，只有多次委托鉴定， 这无形中增加了国家和当事人人力、财力的浪费。
现在我国法医学鉴定人的来源主要是高等医科学校毕业的学生， 这些人走出校门即来到单位从事法医鉴定工作，由于学校专业课程设置不尽合理， 加之未建立鉴定人资格认证制度和完善的毕业后的继续教育、 进修和培训制度，法医鉴定人的责任、 权利和义务无从保证，没有相应的错案医院制度，缺乏激励机制， 而法医学学科的发展更新速度又很快， 因此法医学鉴定人的专业知识结构先天不足同时又老化很快， 常常不能适应鉴定工作的需要。 同时由于鉴定人的单纯医学学科出身导致其法学方面的知识严重不足， 而法医鉴定存在的前提和目的就是为执行法律法规服务， 在鉴定时难以区分清楚每一鉴定案件涉及的法律法规所调整的社会关系和犯罪、违法行为的构成要件，不能具体案件、具体分析， 所作出的鉴定结论必然常常会不符合法律法规的规范性要求，造成鉴定的失误。
三、我国法医鉴定管理机制严重缺位，不能保证鉴定结论法律公正性和科学性目标的实现。
我国从中央到地方，指导、 管理法医鉴定工作的职能一直没有明确的归属， 由此导致法医学鉴定机构多系统多层次设置，管理隶属关系不顺， 目前实践中拥有法医鉴定权的机构主要有以下四类：
1.公安机关、国家安全机关、检察机关、 审判机关各自设立的法医鉴定机构。
2.高等法学院校、 高等医学院校及某些科研机构内部设立的法医学鉴定机构。
3.司法行政机关设立的法医学鉴定机构
4.依据我国刑事诉讼法第120条的规定由省级人民政府指定的医院①
以上法医鉴定机构彼此独立、自生自灭、各自为政、守门户的无序现象，既造成了主体的良萎不分， 参差不齐，又易引发法医鉴定市场的不正当、不公正竞争。 多统多层次并存、相互分割和封锁的法医学鉴定组织体系，使法医学鉴定活动在实际上处于失控无序的状态， 无法进行统一的监督和管理。一方面不同系统、 不同层次的鉴定机构之间受理鉴定的范围不明确， 在司法实践中鉴定管理工作普遍存在着随意性，只要有送鉴的， 不管自己有无鉴定权，不管有无办案机关的委托， 也不管是否属于自己的管辖区域和是否有鉴定能力， 更不管是否进行重复鉴定，只要有利可图就来者不拒， 或者本应受理的鉴定业务随意拒绝受理造成当前法医鉴定工作混乱无章，另一方面由于没有相应法律规定， 各鉴定机构之间相互扯皮，终局鉴定不明确， 导致鉴定结论相互矛盾冲突，必然使办案人员无所适从、难以采信， 造成案件久拖不决，严重影响了诉讼效率，对案件的起诉， 审理和公正裁决产生负面效应。
建立新型法医学鉴定体制的构想
一、 建立独立于公安司法机关以外的法医学鉴定体系
公安机关、 检察机关内部的法医机构是为国家利益提供法医学鉴定活动的机构， 为了平衡社会公众利益与国家利益，保护社会公众诉讼民主的需求， 有必要建立面向社会公众提供服务的法医学鉴定体系。
在司法机关以外依法设立的法医学鉴定机构， 主要应包括政法高等院校、医学高等院校、 其他科研机构内部设立的法医学鉴定机构以及省级政府指定的医院内设立的法医学研究机构。 这些机构的存在能够使当事人具有选择鉴定机构或鉴定人的权利和灵活性， 从而降低了诉讼成本，保障了诉讼民主的实现。另外， 在司法机构以外设立的法医鉴定机构多为高等院校内部的科研机构，这些机构参与法医鉴定工作， 能够满足法医学鉴定力量不足地区的实际需要， 填补其法医学鉴定科学的空白，同时亦有利于法医学学科的发展和高级专业人才的培养。
司法机关以外法医学鉴定机构的存在， 使我国法医学鉴定体制呈现“多元化”结构， 这种“多元化”体制能够避免鉴定机构的行政化与官僚化， 使法医学鉴定工作能真正做到“百家争鸣”， 在公平竞争中可能更好地提高法医学鉴定的总体水平， 从而使法医学鉴定结论的科学性目标得以实现。
二、取消法院内部的法医鉴定机构，保留公安、 检察机关的法医组织。
法院内部存在法医鉴定机构违反了事物发展的普遍逻辑，在司法实践中造成种种无法克服的矛盾， 不能确保实现法医学鉴定结论的科学目标， 不能严格的使法医学鉴定结论接受诉讼程序的检验。 在我国审判模式改革后，法院已不再承担收集证据和举证的责任， 其所属的法医鉴定机构对于审判职能的实现已无多少实际意义，取消法院内部的法医部门， 法官对鉴定结论的审查检验会比较独立的严格依诉讼程序办事， 对来自任何部门的鉴定结论会采取一视同仁的态度， 不会因照顾亲疏关系而有损司法公正， 这样法医鉴定结论的科学性和法律性要求将会得到最大满足。
公安机关、 检察机关内部的法医组织的保留有着其客观必然性。公安、 检察机关在刑事侦查活动中是国家的代表，其活动宗旨是维护国家和社会全体的利益， 在刑事诉讼中，他们具有共同的目标， 即为侦破和打击犯罪而努力。公安、检察机关内部设立法医鉴定机构， 是为了寻求科学的证据以认定犯罪事实， 从而准确的打击犯罪，同时也是提高办案效率， 保守办案活动中秘密的需要。
公安机关、 检察机关的侦查职能的行使离不开专业鉴定人员的帮助， 尤其是在公安机关的侦查活动中需要通过法医学鉴定活动服务的问题是大量的， 而且公安机关已建立起与这种需要相适应的力量雄厚的法医学鉴定队伍，取消公安机关内部的法医机构， 势将严重影响其侦查工作的顺利开展。而检察机关法医鉴定机构的存在，在很大程度上是为了与公安机关相互制衡的需要， 因为在我国公安机关是一个权力十分强大的独立系统， 必须由检察机关加以遏制，以免其权力过度膨胀， 如果在保留公安机关内部法医机构的同时撤销检察机关内部法医部门的设置， 则必然会打破原有的公安机关与检察机关之间的制衡机制。
三、 确立司法行政机关作为法医学鉴定工作的管理机构。
将司法行政机关作为法医鉴定工作的管理机构、 赋予其管理、指导、监督法医鉴定工作的职能， 在全国建立以司法行政系统为管理主体的面向社会提供服务的法医学鉴定体系， 从而实现法医鉴定管理的统一化和规范化。
首先， 要建立完善的法医学鉴定人资格认证制度。通过严格的考试、考核程序， 使进入法医学鉴定队伍的人员在专业知识方面都必须具有精深的造诣， 从而保证法医学鉴定的科学性。在近期内， 司法行政机关可以在中央和省两级组织资深法医鉴定专业权威人士建立相应考评组织，对现有法医鉴定人进行考试或考核， 以确定其是否具有继续持有法医学鉴定工作的资格， 远期则应由中央司法行政机关组织进行全国性的每年一次的法医学鉴定人资格考试， 考试合格的人员在进行相应培训合格后，由司法行政机关颁发证书， 建立国家或地区法医鉴定人员名册，实行行业化管理， 鉴定人名册在每年必行的业务考核后予以更新并通过新闻媒介等向社会公布，以便于办案单位或诉讼当事人从中挑选和对其工作进行监督。
其次，应建立错鉴追究制度。 法医学鉴定应仿效司法机关实行的错案追究制，建立错鉴追究制度。 办错案要赔偿，追究办案人员的责任，鉴定错误，也应当赔偿，追究法医学鉴定人的责任。错误鉴定带来的错捕、错诉、错判，追究直接办案人员的责任是不公正的，由公、检、法部门承担错案赔偿也是不合理的， 只有追究做出错误鉴定的鉴定人员的责任才是公正的， 由做出错误鉴定的单位或机构赔偿才是合理的。 案件当事人因错误鉴定遭受的损失，可以向鉴定机关申请要求赔偿， 鉴定机关拒不赔偿的可以向法院提起请求赔偿的诉讼。 由于做出错误鉴定的后果将直接由鉴定人或鉴定机构自己承担， 将会极大调动起法医鉴定人的责任感， 从而避免错误鉴定的产生。
第三，建立鉴定人出庭制度， 使法医学鉴定接受诉讼程序严格的检验。目前鉴定人出庭质证的极少， 这种状况应当改变，根据我国诉讼法的规定， 法庭开庭时，可以通知鉴定人到庭作证， 在法庭上就鉴定的事宜做出相关说明并接受案件当事人及其律师的质证和法庭审判组织的认证。 这既能体现鉴定人对其鉴定结论的负责，也能够增强法医鉴定工作的透明度， 这样的法医学鉴定结论经过严格的程序审查考验， 其科学性和法律上的公正性才能得到保证。
四、 对当事人的重新鉴定申请权的行使不应作出限制。
法医学鉴定结论的作为证据的一种， 必须经查证属实，才能作为定案的依据。理论界有这样一种说法， 上一级鉴定机构出具的鉴定结论的效力高于下一级鉴定机构出具结论的效力②，这种说法无疑是错误的。 从理论上说，法医学鉴定的结果是一种客观真理， 不应该根据鉴定机构的级别高低来判断其质量， 实践中有的地方的确存在着哪个鉴定机构的级别高， 名气大就采用谁的倾向。在出现多种鉴定结论时， 法律对法院根据什么标准来采信并没有做出具体规定，在这种情况下， 法官应如何对待呢？ 有人以平衡保护当事人权利和诉讼效率为由限制重新鉴定的次数③，这显然是不妥当的。 我个人认为，在当事人对鉴定结论存在异议的情况下， 无论这种异议来自原告还是被告， 法官都应根据举证责任原则审慎地进行判断。如果提出异议方虽发现鉴定结论有疑点，但却无充足理由予以证实， 那么法官可根据庭审情况接纳该鉴定结论为证据， 如果提出异议方发现并证实了鉴定结论存在合理的疑点， 那么该当事人有权申请重新鉴定。新的鉴定结论作出后， 一方发现有新的疑点并可证实的，应允许其再次申请更新鉴定， 直至双方对鉴定结论均不能提出合理怀疑为止， 法官方可将其作出证据采用。
虽然这样的鉴定活动时间或许太长， 但我们应当考虑到诉讼的公正性和鉴定结论的科学性。我们应该相信法医科学的力量，相信法医学专家的良知和智慧， 他们一定有能力使当事人免受讼累之苦。 随着现代科学技术的发展，法医学检验的范围和深度也越来越广泛和精确，将为侦查和审判工作提供更加可靠的科学依据④。 那种以平衡保护双方当事人权利和诉讼效率为借口限制当事人重新鉴定次数的做法， 无疑是对当事人诉讼民主权利的侵害。

　　参考文献
　　①《司法鉴定证出多门 规范运作刻不容缓》 《法制日报》2001.4.4 肖黎明
　　②《给鉴定结论开处方》 法医网 2001.2.16 杨进善
　　③《规范我国司法鉴定的思考》 法医网 2001.4.5 瞿建林 郭志媛
　　④《法医学》 356页 中国人民大学出版社 1991年版 赵医隆主编
悬赏广告的构成要件及法律效力

王春胜


　　悬赏广告在我们的工作生活中已经随处可见，如某人或某些机构因遗失财物或因特定事项而向社会公众发出广告的情形。这些广告大多要求寻找一些人或物，或者要求不特定的人完成某些事项。这些就是我们法律上讲的悬赏广告。随着这类事件的不断增多，这方面的纠纷也随之大量出现。
　　一、构成要件：
　　1、对不特定人为意思表示
　　“所谓广告，是指面向大众的宣传活动，或以书面、言词，或登载报章、或张贴、或电视、广播等形式。” 这种广告无论采取何种形式都必须是向不特定的人为一般意思表示。此处的不特定可以是无限制的，也可以是有限制的。在范围有限的情况下，只要是向非特定的人为意思表示就仍为悬赏广告。这比如，专以教师或学生为对象的悬赏广告。另外，广告人发生悬赏广告后，如果出现死亡或丧失行为能力的情况时，对其已发出的悬赏广告的效力并不生影响。
　　2、必须对完成一定行为的相对人，作给付一定报酬的意思表示。
　　这里所指的一定行为在实践中表现多种多样。如有遗失物拾得、违法犯罪行为的举报，一定作品的完成等。此处的行为也不仅限于积极的行为，消极行为在很多时候也能成为悬赏的标的，这比如一定时期内保持某种状态的行为。
　　一般来讲，广告人征集的这种行为对广告人来讲有无经济利益并不重要。有些甚至是对广告人不利的行为亦可成为悬赏的标的。这比如，某饭馆征集对其服务的批评的行为。悬赏广告的目的，在于要求他人实施一定的行为。因而，一些已经存在或偶然发生的事实并不能成为悬赏广告的标的。这比如，对社会上身高最高的人承诺给予一定的给付之悬赏广告。
　　对完成一定行为的人给予报酬，这是悬赏广告的重要内容。此处报酬的种类和数额并没有限制。不单是财产上的利益，一些社会荣誉也可以成为报酬的内容。对于财产性质的报酬，其标准完全依赖于广告人的自愿。
　　3、必须有一定行为的完成。
　　悬赏广告中报酬给付义务的发生，必须有广告所指定行为的完成。在单独行为理论下，这是悬赏广告法律效力发生的独立要件。这里的指定行为中，如果包含有完成该项行为后的通告义务时，则只有在行为人为通告行为后该行为才被视为已完成。没有此项义务的行为，在该行为于客观上完成时就视为悬赏广告已经发生效力，行为人于此时起取得报酬请求权。
　　4、一定的行为不得违反法律的禁止性规定和社会的公序良俗。
各国法律中，行为人的行为只要不违背公序良俗原则就将被认为是有效的。 笔者认为在我国建立悬赏广告制度，除了应遵循各国的惯例外，还应要求其不违反国家法律的禁止性规定。
　　二、悬赏广告的法律效力 　
　　悬赏广告依广告人发出广告时产生，但其发生效力则以行为人完成一定行为为准。当行为人完成指定行为时，债的关系即行产生。这时，悬赏广告的法律效力主要表现在以下两个方面。
　　（一）报酬请求权
　　它是行为人完成悬赏广告指定之行为时，对于悬赏广告人取得其于广告所定的报酬的权利。这里的债权关系与一般债权关系并无不同，有关债权的一些制度均可适用。广告人给付报酬，依其所受利益的程度，可认定为有偿或仅为赠与。若认定为有偿，在行为人的给付有瑕庇时，是否有报酬减少请求权，不能以其为单独行为而枉加否定。因此，在单独行为理论下，这种瑕庇就是其成立条件的瑕庇，有瑕庇的条件必然会影响到悬赏广告的效力。对此，史尚宽先生在经过分析后指出的，“然此时严格言之，是否已有行为之完成，不无疑问。故实际报酬减额之事甚少。” 说法是有道理的。但是在悬赏寻找遗失物的广告中，如果其一部分利益非因行为人的过失而丧失时，则适当减少报酬的作法，也是符合当事人的意思的。若依广告所应实施的行为，出现原始的给付不能时，这种债务就不能成立，广告应为无效。此时行为人如有损失，可依照一般原则请求损害赔偿。
　　（二）数人完成指定行为时的报酬请求权。
　　悬赏广告由一人单独完成时，则只有该人享有报酬请求权。但指定行为由数人完成时的报酬请求权则应做具体分析。
　　1．数人个别先后完成一定行为时，报酬请求权应归于先完成一定行为之人。但如果广告含有除完成指定行为外，还须通知广告人的意思时，通知也应被视为指定行为。比时，应由最先通知的人取得报酬请求权。如果对完成指定行为订有一定的期间时，则应在这一期间内完成指定行为。
　　2．数人同时个别完成一定行为时，各行为人享有平等的报酬请求权。如报酬性质上可分的，数人依比例平等分配；报酬性质上不可分或广告中声明有报酬请求权者仅限1人时，处理较为复杂。《德国民法典》第659条中规定：“报酬因其性质为不可分割的，或按悬赏广告的内容仅可由1人取得者，由抽签确定之。”我国历史上的《大清民律草案》第880条也采纳了这种做法。对干这种处理办法，多数学者认为合理。但也有少数学者认为这样处理也还是存在不公平现象，从而提出借鉴商标法中的做法。即在这种情况下，按通知的先后来定。（当然这仅限于那些没有通知义务的悬赏广告）。比较上述两种方法，笔者感到后者的作法更可取。只有在通知的时间上无法分清先后时，才可用抽签之办法。
　　3、数人协力完成指定行为时，报酬请求权应属于数行为人，但在广告中明确声明不许合作的除外。在这种情况下，首先应当看行为人是否有约定，如果他们之间有约定，则应予尊重。如果他们对报酬请求权没有约定，广告人应考虑各参加人对取得结果所起的作用，按公平原则衡量，分配给个人。分配显然不公的无效，应依法院判决确定。如果数行为人就报酬分配不能取得一致意见时，广告人有权拒绝履行义务。但数行为人全体有权请求广告人将报酬提存。在报酬性质上不可分时，如何处分也是一个问题。许多学者主张应依抽签的方式定之。笔者感到这么做有过干武断之嫌。对此应考虑各行为人贡献大小来定。如果某一行为人的贡献明显大于其他行为为人时，则应由该行人取得报酬请求权。然后，由该人对其他人做适当的补偿。如果大家的贡献差不多时，出于无奈只能采取抽签的办法。
　　4、数行为人完成一定行为，广告人已对最先通知者给付报酬时，如何处理？显然这种情况只能出现在不包括通知义务的悬赏广告中。它又可分为没有报酬请求权而取得报酬和只有部分报酬请求权而取得全额报酬这么两种情况。对此，王泽鉴先生和史尚宽先生主张广告人可因对最先通知人为给付而免除再次给付报酬之义务。而享有报酬请求权的行为人可向受领报酬之人行使不当得利请求权。当然这种给付应以善意为条件。笔者认为，这样的处理无疑是有利的。



北安市人民法院　王春胜